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　　5月5日中國工商報刊登了《企業自建網站中簡介內容屬于廣告嗎? 》一文（可掃描下方二維碼閱讀）。文中所述案情為，當事人某郵票交易公司在自設官方網站的“交易中心”板塊中，發布“我公司是由××局批復成立，××政府批準設立的國家級郵幣卡交易平臺……打造國家級郵幣卡電子盤航母”等內容。執法人員調查發現，當事人并未取得××局批準，且官方網站多處使用“國家級”用語。辦案機構根據《廣告法》第五十五條第一款和第五十七條第(一)項的規定，對當事人處以罰款。當事人不服，提起行政復議。復議機關認為當事人在自設網站發布的企業簡介屬于企業對外公開的信息，不屬于《廣告法》調整范疇，因此作出決定，撤銷被申請人(某工商局)作出的處罰決定書并責令其對申請人涉嫌違法事項重新依法處理。

　　企業官方網站的企業簡介內容是否都屬于信息？什么情況下可認定為廣告？上述稿件刊登后，一些作者結合該案例提出了自己的看法和理解，特此編發，敬請關注。

綜合發布狀況判斷主觀動機

　　互聯網最大的特點之一，就是不受時空限制提供信息服務。對基層廣告執法人員來講，將互聯網廣告從海量的互聯網信息中甄別出來，具有非常重要的現實意義。筆者認為，該案例中復議機關將宣傳方式、刊載位置等發布狀況作為認定企業發布的內容為信息而非商業廣告的觀點值得借鑒。

　　筆者所在的江蘇省無錫市工商局2017年7月出臺了《關于進一步規范廣告執法辦案促進廣告產業持續健康發展的指導意見》。該《意見》對企業自設網站企業簡介內容的界定標準作出規定，指出：互聯網的主要功能是信息服務，傳統企業網站上關于企業的動態新聞、人事信息、黨務行政信息等無關商品或服務推銷的信息，不宜認定為廣告。關于本企業的基本情況、發展歷程、所獲榮譽等宣傳企業形象的內容介紹，并不必然認定為廣告，要視圖文表述、相關文字或圖片的突出使用程度及其與推銷商品或服務的動機關聯度等進行綜合判斷。無關商品或服務推銷的信息，但涉嫌內容虛假的，屬于企業在互聯網上發布虛假、不真實的企業簡介信息，可以依據《反不正當競爭法》……定性量罰。從《指導意見》發布一年來的執法實踐來看，無錫地區尚未出現涉及此類案件的復議、訴訟案件。

　　結合《指導意見》，筆者認為可以從以下幾方面對企業自建網站上的企業簡介內容進行認定。

　　1.自建網站企業簡介是否構成商業廣告，要視具體情況具體分析。

　　企業自建網站中的企業簡介屬于互聯網信息范疇，企業公開的網絡信息包含但不限于廣告，兩者是包含和被包含的關系。企業簡介中展示的明顯具有商業廣告特征的信息，構成商業廣告。若有涉嫌違法內容，在法律適用方面，構成廣告的適用《廣告法》規制，不構成廣告的其他互聯網信息適用《反不正當競爭法》。

　　2.企業自建網站簡介中的信息是否構成商業廣告，筆者認為可以借鑒《刑法》中犯罪構成的共同要件理論。

　　在刑法領域，無論是傳統的四要件說還是新理論三要件說，犯罪主觀方面的判斷都起決定性作用。競爭執法包括廣告執法領域，主觀方面對應的是涉嫌違法行為的營利動機。不管是商業廣告還是非廣告信息，其發布都是由一定動機支配的，是否具有直接的營利動機，是判斷是否構成商業廣告的關鍵。

　　《廣告法》第二條第一款明確規定：“商品經營者或服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。”全國人大常委會法工委經濟法室對《廣告法》第二條的解釋認為：“廣告的目的是推銷商品或服務，不以推銷為目的的介紹，不屬于本法的調整范圍。”也就是說，商業廣告的構成要件之一，是要有推銷目的，有指向商品或服務的推薦動機，一般來講要有顯著的推薦和證明傾向（主觀要件）。諸如公司動態、企業文化、人事狀況、未經刻意排序的客戶反饋信息等，通常來說發布動機更傾向于客觀展示，目的是提升企業形象，實現服務或溝通功能。

　　3.判斷主觀上是否具有明顯的推薦或證明動機，須綜合考察客觀上的發布內容和形式。

　　一般來講，發布內容明確指向具體的商品或服務本身的構成商業廣告，如在企業簡介中明確介紹企業所推銷的商品或服務的市場份額、評比榮譽等，同時，也要綜合考察涉嫌違法內容的發布狀況。發布狀況指的是互聯網信息的發布過程或表現形式。具體來說有幾方面因素：一是發布制作的整體傳播效果，諸如企業簡介展示信息中某些重要的描述性文字是否突出顯示。二是刊載位置是不是交易頁面必經路徑，是否直接在交易頁面發布。三是圖文信息有無特別加工或重新排列，如企業簡介頁面上是否有商品或服務圖片（可根據視覺效果、圖文比例，綜合判定是否有明顯的推薦和證明傾向）。

　　綜上，筆者認為，判斷企業簡介是客觀展示信息還是商業廣告，需對發布內容和發布狀況作全面調查，再綜合判斷。

□江蘇省無錫市工商局 繆 恩

增強自律意識 規范發布行為

　　因為成本低，效果好，很多企業喜歡利用自建網站宣傳自己，但實踐中也出現了不少虛假夸大的內容。例如，有的企業在網站中將自身實際業務量夸大數十倍，有的借相關領導人、名人之口夸贊自身品牌或產品，還有的用絕對化用語表明自身在行業內的地位和實力等。個別民營醫院自建網站上的宣傳和介紹更加夸張，不少內容涉嫌違法。那么這些企業介紹是否一定屬于廣告呢？筆者認為不能一概而論，需要根據網站實際情況具體分析。

　　商業廣告是經營者通過一定媒介或形式，向消費者或者潛在消費者推介商品或者服務的宣傳行為。據此，判斷具體宣傳行為是不是廣告，是否委托他人設計、制作、發布不是認定標準，是否支付廣告費用及費用多少也不是。準確理解廣告的定義，需要注意以下3點：

　　1.廣告是一種特殊的宣傳行為。廣告需要借助一定的媒介來刺激受眾感官，實現其宣傳效果，如標牌、廣播、電視、網絡等。這些媒介會隨著社會發展不斷變化。

　　2.廣告的最終目的是推介商品或者服務。譬如有些廣告宣傳企業品牌，最終目的仍然是為了推介商品或者商業服務，擴大市場占有量。

　　3.廣告的目標受眾是消費者或者潛在的消費者。假如目標受眾不是消費者或者潛在的消費者，而是其他（如僅限于本企業員工），筆者認為就不屬于廣告，而是其他商業宣傳。

　　自建網站的相關宣傳是否屬于廣告？筆者認為需要看網站是否對所有人開放。實踐中，多數企業自建網站是對所有人開放的，這種企業簡介如果符合廣告定義、具有廣告性質，對其中的違法宣傳內容完全可以適用《廣告法》查處。如果企業自建局域網，或者雖然是在互聯網上自建網站，但設置了密碼，只對內部成員或者員工開放，成員或員工憑賬號和密碼登錄網站才能工作或者瀏覽信息，這種網站上的企業信息不宜認定為廣告，而是一種普通宣傳行為。但是，這種網站上的企業介紹依然需要符合法律規定，如果有虛假夸大等違法內容，則構成新《反不正當競爭法》第八條規定的虛假或者引人誤解的商業宣傳行為。

　　當然，對企業自建網站中的違法內容處罰只是手段，規范才是目的。企業也應增強自律意識，不能認為自建網站是“自留地”，想發什么內容都可以，要加強對網站管理人員的培訓和內部審核，避免違法風險。

□江蘇省淮安市清江浦區市場監管局 朱有權

企業簡介夸大描述屬于虛假宣傳

　　《企業自建網站中簡介內容屬于廣告嗎？》一文所述情形，筆者所在的區工商局也曾遇到，即企業在網站簡介中做不實、夸大的描述，涉嫌違法。有的案件是執法人員在瀏覽企業網站時發現并截屏作為證據的，有的來自提供書面證據的投訴舉報。實踐中，筆者所在區局查處的此類案件大多是企業對成立時間、規模、經營人員、經營范圍、獲得的各類榮譽等內容做夸大、不實宣傳，沒有涉及絕對化用語。

　　對于這種行為，筆者所在區局并未依據《廣告法》查處。由于企業簡介大多沒有直接涉及具體經營的商品或提供的服務，因此都是適用《反不正當競爭法》查處的。

　　新《反不正當競爭法》自2018年1月1日起施行。根據違法時間不同，辦案機構在具體適用法律時區分以下兩種情況：

　　（一）違法行為發生在2018年1月1日前

　　對這種違法行為，依據《反不正當競爭法》（1993年）第九條“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告”定性。該條款在適用范圍上明確“廣告或其他方法”。企業簡介是企業對外宣傳的一種形式，可以適用本條定性，然后依據《反不正當競爭法》（1993年）第二十四條予以處罰。

　　（二）違法行為發生在2018年1月1日后

　　新《反不正當競爭法》將舊法的第九條改為第八條，內容為：“經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳。”

　　新《反不正當競爭法》沒有將原法條中的“制作成分、生產者、有效期限、產地”列入，而是另外增加了“銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽”等內容，也沒有再使用原來的“利用廣告或者其他方法”，而是直接使用“商業宣傳”，立法用語更科學，更精確，且涵蓋了商業廣告及其他各種用于商業目的的宣傳。本案當事人對外宣傳其是由“××局批復成立、××政府批準設立”的，經執法人員調查核實，上述內容不實，完全符合第八條規定之情形。

□山東省德州市德城區工商局 秦桂霞

廣告應指向具體的商品或服務

　　互聯網時代，不少企業自建的網站通常有“企業簡介”這一欄。近段時間，涉及企業簡介中的最佳、最高級等用語涉嫌違反《廣告法》的投訴舉報數量大幅增長，但由于企業簡介內容屬性不明確，給工商和市場監管執法人員和企業帶來不少困惑。筆者認為對于企業簡介屬于廣告還是信息的認定，應從以下幾方面考量。

　　1.不管是《廣告法》調整的商業廣告，還是新《反不正當競爭法》調整的商業宣傳，雖然都具有指向自己商品或者服務的特征，但商業宣傳還包含沒有指向自己商品或者服務的情形。

　　《廣告法》第二條第一款明確規定：“直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。”新《反不正當競爭法》第八條第一款則規定：“不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳。”這兩個條款明確要求指向“自己所推銷的商品或者服務”或“其商品”，不同之處在于新《反不正當競爭法》第八條第二款緊接著規定“經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳”。這一情形明顯不是指向自己的商品或者服務的。

　　按照《廣告法》第二條第一款規定，直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告才適用《廣告法》。依據新《反不正當競爭法》第八條第一款，該法所調整的商業宣傳范圍顯然更大。

　　2.商業廣告有媒介和形式限制，商業宣傳則無此限制。

　　《廣告法》第二條第一款規定的是“通過一定媒介和形式”，這里的“一定”，具有“規定、確定”之含義。新《反不正當競爭法》第八條第一款則無此規定。這意味著商業宣傳在媒介和形式方面要廣于商業廣告，二者具有從屬關系。新《反不正當競爭法》第二十條第二款規定“經營者違反本法第八條規定，屬于發布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規定處罰”，也印證了這一從屬關系。

　　3.商業廣告指向的是具體的商品或者服務，而商業宣傳則無此明確要求。

　　《廣告法》第二條第一款規定的是“直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動”。廣告的目的是推銷商品或服務，因此推銷的商品或者服務必然具體、明確，否則消費者無從選擇。例如，概念車等抽象商品的廣告，是無法產生現實購買力的，盡管可以宣傳展示，但不能購買。

　　有一種觀點認為，介紹包括直接介紹和間接介紹，也包括宣傳企業形象的簡介，企業通過簡介宣傳，目的是使消費者認可企業，購買其商品或者服務。這種觀點是片面的。宣傳企業形象確實會提升消費者對企業的好感，從而更愿意選購該企業的商品或服務，但形象宣傳如果沒有具體商品或服務廣告的配合，消費者會無從選擇。現在企業大都多元化經營，很少有企業只做形象宣傳而不做具體商品或服務廣告的。因此，不能以形象宣傳會提升消費者好感進而選購企業商品或服務為由，機械認定其構成間接介紹的商業廣告。劉雙舟在《談談商業廣告構成中的方式要素》一文中也認為：“‘間接介紹’也必須指向具體的或明確的商品或服務，不指向具體商品和服務的商業廣告不屬于《廣告法》調整的范圍。”當然，現實中“直接介紹”比較容易判斷，而“間接介紹”有一定的模糊性，因此給執法實踐帶來不少困惑。例如，一些免費送書刊、播放器的廣告，表面上沒有推銷商品或服務，似乎不是商業廣告，但贈送的書刊及播放器中有具體廠家的醫療器械、保健食品等具體、明確的商品或服務，只是表示方式不是“直接介紹”而已。

　　4.有關機關曾明確將企業簡介一類宣傳形式排除在商業廣告之外。

　　《衛生部關于門診病歷登載醫療機構簡介等不納入醫療廣告審查范圍的批復》（衛醫函〔2008〕127號）明確規定：“醫療機構在門診病歷、內部期刊或本機構開設的網站中，登載本機構簡介、專科特點、疾病防治知識以及專家門診安排等內容暫不納入醫療廣告審查范圍。”《工商總局關于依據〈反不正當競爭法〉對虛假宣傳行為定性處罰有關問題的答復意見》（工商競爭字〔2013〕174號）明示：“企業在互聯網上發布虛假、不真實的企業簡介信息屬于引人誤解的虛假宣傳行為，可以依據《反不正當競爭法》第九條第一款和第二十四條的有關規定定性處罰。”《民辦教育促進法》在法條中將招生簡章與招生廣告并列規定，明確將涉及招生學校的簡介、招生簡章排除在招生廣告之外。

　　基于上述分析，筆者以為，企業自建網站中的“企業簡介”通常并不指向具體的商品或者服務，起不到勸誘消費者購買其商品或服務的作用，這種情形不應當作商業廣告看待。只有簡介中出現指向具體商品或者服務的信息時，才應當視為商業廣告。

□浙江省溫州市市場監管局 謝旭陽