【法院判例】違反廣告法第九條第二項行為，判決變更罰款數額為5000元

【裁判要旨】

醋業公司自2013年4月在其公司網頁中發布“××××醋業歷史源遠流長，幾百年來，素以獨特的風味、優良的品質，色、香、味俱佳而位居中華四大名醋之榜首……毛主席的××緣”及毛主席形象圖片等內容，多處內容違反《中華人民共和國廣告法》的規定。根據原一、二審查明的事實，原二審判決綜合考慮涉案公司違法程度、危害后果、企業性質、經營狀況、疫情影響等情況，認可原一審將罰款數額變更為五千元，該司法裁量適當，本院予以確認。原一、二審判決適用法律正確，申請人的申請再審理由不能成立。

【裁判文書】

河南省高級人民法院

行政裁定書

（2021）豫行申316號

再審申請人（一審原告、二審上訴人）洛陽九九齡醋業保健品有限公司。住所地：洛陽市洛龍區安樂鎮軍屯村。

法定代表人王體軍,董事長。

被申請人（一審被告、二審被上訴人）洛陽市市場監督管理局。住所地：河南省洛陽市洛龍區政和路18號。

負責人吉建賓，局長。

再審申請人洛陽九九齡醋業保健品有限公司（以下簡稱九九齡醋業公司）訴被申請人洛陽市市場監督管理局（以下簡稱洛陽市市場監管局）罰款一案，不服洛陽市中級人民法院（2020）豫03行終363號行政判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭審查了本案。本案現已審查終結。

九九齡醋業公司向本院申請再審稱，申請人接被申請人的通知不到一小時及時刪除關閉多年不用的網站，申請人的行為完全符合洛陽市人民政府洛政辦（2020）24號通知第三條第（一）款第1項免處罰的規定。且被申請人關于《推進包容審慎監管支持加快洛陽市副中城市發展的指導意見》洛市監明電（2020）124號的第一條規定:對主觀上沒有違法故意，客觀上沒有造成實際危害后果的輕微違法行為，依法可處罰款的，實行免處罰。綜上，被申請人卻沒有按照相關規定進行執行，請求對本案立案再審。

被申請人洛陽市市場監管局未提交書面答辯意見。

本院審查認為，九九齡醋業公司自2013年4月在其公司網頁中發布“洛陽九九齡醋業歷史源遠流長，幾百年來，素以獨特的風味、優良的品質，色、香、味俱佳而位居中華四大名醋之榜首……毛主席的九九緣”及毛主席形象圖片等內容，多處內容違反《中華人民共和國廣告法》的規定。根據原一、二審查明的事實，原二審判決綜合考慮涉案公司違法程度、危害后果、企業性質、經營狀況、疫情影響等情況，認可原一審將罰款數額變更為五千元，該司法裁量適當，本院予以確認。原一、二審判決適用法律正確，申請人的申請再審理由不能成立。依照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第一百一十六條第二款之規定，裁定如下：

駁回洛陽九九齡醋業保健品有限公司的再審申請。

審判長　　王　松

審判員　　馬傳賢

審判員　　蔣躍峰

二〇二一年四月十九日

法官助理　　袁　楠

書記員　　玄晟頤

附二審判決書：

河南省洛陽市中級人民法院

行政判決書

(2020)豫03行終363號

上訴人（原審原告）洛陽九九齡醋業保健品有限公司，住所地：洛陽市洛龍區安樂鎮軍屯村，統一社會信用代碼：914103071713557543。

法定代表人王體軍,該公司董事長。

委托代理人杜順星，河南洛神律師事務所律師，特別授權。

被上訴人（原審被告）洛陽市市場監督管理局，住所地：河南省洛陽市洛龍區政和路**，統一社會信用代碼：11410300MB1715761L。

負責人吉建賓，該局局長。

委托代理人焦慧智，該局工作人員，特別授權。

委托代理人韓麗軍，河南航星律師事務所律師，一般代理。

上訴人洛陽九九齡醋業保健品有限公司（以下簡稱九九齡醋業公司）因與被上訴人洛陽市市場監督管理局（以下簡稱市場監督管理局）請求撤銷行政處罰決定糾紛一案，不服河南省洛陽市洛龍區人民法院作出的(2020)豫0311行初120號行政判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人洛陽九九齡醋業公司的委托代理人杜順星,被上訴人市場監督管理局的委托代理人焦慧智、韓麗軍到庭參與訴訟。本案現已審理終結。

原審法院經審理查明，九九齡醋業公司1990年5月19日核準成立，取得營業執照，公司經營范圍為九九齡維他醋、釀造食醋、配置食醋、釀造醬油、飲料的生產銷售（憑有效許可證經營），從事貨物與技術進出口業務。2002年8月28日，建成九九齡醋業公司網站，網址為××。2013年4月,九九齡醋業公司委托自然人王紅濤為網站進行維護整理，其根據公司提供內容，設計、制作“洛陽九九齡醋業歷史源遠流長，幾百年來，素以獨特的風味、優良的品質，色、香、味俱佳而位居中華四大名醋之榜首……毛主席的九九緣”及毛主席形象圖片等發布在公司網站。2019年1月26日，市場監督管理局執法人員在市場監督檢查中，發現九九齡醋業公司在互聯網上發布廣告內容，涉嫌違反《中華人民共和國廣告法》相關規定。為進一步查清事實，2019年1月28日對當事人行為立案調查，調查過程中九九齡醋業公司于2019年1月28日自行刪除以上內容，隨后關閉該網站鏈接。2019年11月28日，市場監督管理局向九九齡醋業公司送達洛市監工商聽告字[2019]A18號《行政處罰聽證告知書》和洛市監工商處告字[2019]A33號《行政處罰告知書》，告知九九齡醋業公司對擬作出的行政處罰決定有陳述、申辯和要求聽證權利。九九齡醋業公司提出書面申辯意見。市場監督管理局認為：九九齡醋業公司在其網站中發布含有已故黨和國家領導人形象的內容，違反《中華人民共和國廣告法》第九條的規定，參照《河南省工商行政管理機關行政處罰自由裁量指導標準》第一百三十八條裁量標準，依據《中華人民共和國廣告法》第五十七條之規定，綜合考慮九九齡醋業公司能夠及時改正違法行為，且未造成嚴重危害后果，符合《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條第一款：“當事人有下列情形之一的，應當依法從輕或者減輕行政處罰：（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的”規定情節，責令洛陽九九齡醋業保健品有限公司停止發布違法廣告，對其減輕處罰，罰款5萬元。九九齡醋業公司對此不服，以市場監督管理局認定事實錯誤，程序不當，向本院提起行政訴訟，請求撤銷市場監督管理局作出的洛市監工商罰字[2019]124號行政處罰信息公示告知單和洛市監工商罰字[2019]124號行政處罰決定書，并要求市場監督管理局承擔訴訟費。

原審法院認為，市場監督管理局作為市場監督管理機關，有權對違反規定作出引人誤解的商業宣傳行為進行查處。九九齡醋業公司自2013年4月在其公司網頁中發布“洛陽九九齡醋業歷史源遠流長，幾百年來，素以獨特的風味、優良的品質，色、香、味俱佳而位居中華四大名醋之榜首……毛主席的九九緣”及毛主席形象圖片等內容。其行為違反《中華人民共和國廣告法》第九條：“廣告不得有下列情形：（二）使用或者變相使用國家機關、國家機關工作人員的名義或者形象”的規定。九九齡醋業公司作為市場經營主體,在其經營活動中,應當遵守廣告法的有關規定,不得制作發布引人誤解的宣傳。市場監督管理局參照《河南省工商行政管理機關行政處罰自由裁量指導標準》第一百三十八條裁量標準，依據《中華人民共和國廣告法》第五十七條之規定，對九九齡醋業公司作出罰款五萬元的行政處罰決定。

本案中九九齡醋業公司發布不適當的宣傳內容，在行政機關調查查處當日撤回，市場監督管理局依據《中華人民共和國廣告法》第五十七條規定作出罰款五萬元的行政處罰，處罰的數額與原告的違法情節、危害后果不相適應。人民法院作為司法機關，對行政機關的裁量，一般予以尊重，但根據《中華人民共和國行政訴訟法》第七十七條第一款之規定行政處罰不當的，法院可以判決變更。九九齡醋業公司在網站發布的國家已故領導人形象照片及毛主席九九緣內容，與九九齡強拉硬扯在一起予以說明，雖然有些牽強附會，違反廣告法相關規定，但因網站沒有專人維護，且網站內容常年不予更新，瀏覽人數近年來并不是很多，客觀上對市場經濟秩序和社會的危害程度輕微，處罰數額過高，與違法事實及危害后果不相符。行政處罰的目的不僅是懲罰違法行為人，還應當兼具教育的功能，通過適度的處罰，一方面起到懲罰違法行為人，糾正違法行為，使其自覺履行處罰的作用，另一方面還應起到教育、警示其他公民的作用。為督促行政機關公平、公正地執法，綜合考慮原告違法程度及危害后果，并結合企業性質、經營狀況，結合今年疫情影響等原因，本院將罰款數額變更為五千元。

九九齡醋業公司主張其發布內容，不是利用毛主席頭像做廣告，是法定代表人王體軍作為退役軍人，表達對毛主席的敬仰和崇拜之心，是企業文化體現。九九齡醋業公司是福利公司，安排××人就業、為社會公益事業做捐助貢獻等，也是發揚毛主席的遺志及精神，不是違法行為的主張。本院認為，從其內容“洛陽九九齡醋業歷史源遠流長，幾百年來，素以獨特的風味、優良的品質，色、香、味俱佳而位居中華四大名醋之榜首……毛主席的九九緣”等字樣，可以確認九九齡醋業公司存在夸大宣傳之實，用毛主席形象圖片行為，亦違反《中華人民共和國廣告法》第九條之規定。公司成立至今遵紀守法、誠信經營不能代表沒有實施過用不適當宣傳以提升公司形象的違法行為。故此，本院依據《中華人民共和國行政訴訟法》第七十七條第一款之規定，經合議庭評議，判決一、變更洛陽市市場監督管理局作出的洛市監工商罰字[2019]124號行政處罰決定書中“罰款5萬元”為“罰款5千元”。二、駁回原告的其他訴訟請求。本案受理費50元，由被告洛陽市市場監督管理局承擔。

上訴人九九齡醋業公司上訴稱，1，上訴人認為2013年4月上訴人在企業網站出現偉大領袖毛主席的圖像和毛主席的九九緣，這完全是上訴人當時的企業熱愛偉大領袖毛主席的表現，也是上訴人企業文化的體現，也是對偉大領袖毛主席逝世后的懷念和敬仰，也是企業名稱的九九齡和偉大領袖毛主席的9月9日重合。該網站自2013年4月建網至2019年1月26日被上訴人發現，上訴人一直沒有對企業該網站更新過，也沒有派人對該網站進行過專人維護，也沒有向網站交過一分錢，上訴人在該網站也沒有獲取過一分錢，更沒有對社會和人們造成任何的危害，原審法院認為是違反《中華人民共和國廣告法》第九條第（二）項規定是錯誤的認為。2，上訴人認為人民法院對我國行政機關的違法行政行為應當通過司法審判后進行依法的確認或撤銷。人民法院尊重行政機關是正確的，就是老百姓之間也是應當互相尊重的，原審法院作出的本院認為和判決是不符合《中華人民共和國行政訴訟法》相關規定的判決。3，上訴人的企業就是歷史源遠流長，上訴人的企業是王體軍個人企業，王體軍經營醋業是其袓上幾代人流傳至今的釀醋者，造醋史向上追溯幾百年。九九齡維他醋確實是中國第一批保健醋，批準至今已經近23年，得到了全國消費者信賴，兩項保健功能無其他廠家和品牌步過后塵。洛陽九九醋業保健品有限公司從來沒有在任何場所和報紙雜志及新聞媒體上做過與企業事實不符的夸大宣傳。4，上訴人洛陽九九齡醋業保健品有限公司的行為根據《中華人民共和國國務院優化營商環境條例》、洛陽市人民政府辦公室《關于建立輕微違法行為免處罰和一般違法行為從輕或減輕處罰清單的通知》[洛政辦（2020）24號]及洛陽市巿場監督管理局關于《推進包容審慎監管支持加快洛陽市副中心城市發展的指導意見》[洛市監明電（2020）124號]相關條款的規定，上訴人的行為都是符合免處罰規定的，原審法院不應因為被上訴人是行政機關，一般予以尊重的理由判決上訴人向被上訴人繳納罰款5000元人民幣。這種認為不符合政府規定。上訴人2013年4月建的網站上有偉大領袖毛主席的圖像和9月9日是企業熱愛偉大領袖毛主席的企業文化，上訴人的行為符合被上訴人洛市監明電（2020）124號指導意見和通知第一條免處罰的規定。綜上，上訴請求:一、依法撤銷或改判河南省洛陽市洛龍區人民法院（2020）豫0311行初120號認定事實不完全正確、適用《中華人民共和國廣告法》第九條錯誤的行政判決書。二、依法支持上訴人在原審法院行政訴狀中的訴訟請求事項。三、本案一、二審訴訟費應由被上訴人承擔。

被上訴人市場監督管理局答辯稱：一、上訴人在互聯網發布的宣傳內容違反《中華人民共和國廣告法》第九條第（二）款的規定，事實清楚證據確鑿。上訴人的工作人員及上訴人多次出具的情況說明都可以確認，上訴人在網站內容中使用了毛主席形象圖片及“毛主席的九九緣”等內容這一違法事實。上訴人直接利用已故黨和國家領導人毛主席的名義和形象，進行企業宣傳活動，損害了黨和國家領導人形象，造成惡劣影響，是一起情節惡劣的廣告違法行為，應該制止和追究責任。原國家工商總局下發的《關于對廣告中使用黨和國家領導人名義的違法行為進行檢查的通知》中明確要求，對廣告中出現國家機關工作人員名義，特別是使用黨和國家領導人名義的，要及時制止違法行為，并依法嚴厲查處。二、答辯人對一審判決的罰款數額做出變更部分，亦有不服，但是綜合考慮本案，本著懲罰與教育相結合的原則，有效節約行政資源和司法資源，未提出上訴，二審法院應依據全面審查的原則，支持答辯人的罰款數額。答辯人在作出行政處罰時已經充分考慮到上訴人的違法事實、性質、情節、社會危害程度，作出了較輕的處罰。意在通過損害被處罰人權益的制裁而達到教育的目的，讓上訴人認識到自己行為的違法性、危害性和承擔責任的必然性。一審判決對處罰數額的變更遵循行政訴訟法確立的訴訟禁止不利變更原則，沒有增加上訴人的義務。事實上，上訴人在一審法庭中及庭后采取了極其不恰當的方式，擾亂正常的司法秩序，足以說明其主觀態度的惡劣，對其處罰5000元明顯過輕。對于本案上訴人，只有通過行政處罰才能實現教育的目的，5000元的罰款不足以讓上訴人認識到自己行為的違法性。三、上訴人網站內容存在夸大宣傳的違法事實。上訴人成立于1990年5月19日，經歷過改制。從工商登記顯示，王體軍不過是股份數額較大的一個股東，并非是王體軍的個人企業，個人經營不同于企業經營。四大名醋和保健醋不是同一概念，以較早獲得保健醋的批準文號就自認為是四大名醋之首顯然缺乏事實依據。查詢百度百科，并無九九齡醋居四大名醋榜首的記載。上訴人網站中有多個內容違反廣告法的規定，一審判決對此作出認定，并沒有增加上訴人的義務，沒有不當。四、答辯人于2019年12月26日作出行政處罰決定書時，洛陽巿人民政府辦公室洛政辦（2020）24號及洛陽巿巿場監督管理局關于《推進包容審慎監管支持加快洛陽巿副中心城巿發展的指導意見》洛巿監（2020）79號并未出臺，無法作為答辯人行政處罰的依據。尤其上訴人的行為不屬于是洛市監（2020）79號中關于答辯人不予處罰和從輕處罰清單范圍。上訴人在網站內容中一經使用國家領導人的名義或形象也就損害了國家領導人的名義或形象，并非是沒有造成危害后果，而且使用了長達六年的時間。一審判決將罰款數額由5萬元變更為5000元明顯較輕，不應當得到支持。綜上，答辯人作出并依法送達的洛市監工商罰字[2019]124號行政處罰決定書、認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，請二審法院查清事實，依法予以維持。

本院經審理查明的事實與原審查明的事實一致。

本院認為：《中華人民共和國廣告法》第九條：“廣告不得有下列情形：（二）使用或者變相使用國家機關、國家機關工作人員的名義或者形象”的規定。根據一、二審查明的事實，上訴人在自2013年4月在其公司網頁中發布“洛陽九九齡醋業歷史源遠流長，幾百年來，素以獨特的風味、優良的品質，色、香、味俱佳而位居中華四大名醋之榜首……毛主席的九九緣”及毛主席形象圖片等內容。被上訴人市場監督管理局作為市監管管理機關，有權對違反規定作出引人誤解的商業宣傳行為進行查處。一審法院綜合考慮上訴人違法程度及危害后果，并結合企業性質、經營狀況，結合今年疫情影響等原因，原審法院將罰款數額變更為五千元，處理并無不當，本院予以維持。上訴人的上訴理由不能成立，本院不予支持。依據《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項之規定，經合議庭評議，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審訴訟費50元，由上訴人洛陽九九齡醋業保健品有限公司承擔。

本判決為終審判決。

審判長　　王文朝

審判員　　葉乃君

審判員　　高　玲

二〇二〇年十二月二十五日

書記員　　王旭輝