【民事判例】有專家學(xué)者公開發(fā)表的科學(xué)文獻(xiàn)作依據(jù)，藥品海報(bào)宣傳與注冊(cè)情況不符，不能構(gòu)成虛假?gòu)V告

【裁判要旨】

《中華人民共和國(guó)藥品管理法》第九十八條規(guī)定，禁止生產(chǎn)、銷售、使用假藥。有下列情形之一的，為假藥:（一）藥品所含成份與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符；（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品；（三）變質(zhì)的藥品；（四）藥品所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍。其中第四項(xiàng)“規(guī)定范圍”是指藥品的標(biāo)簽或說明書不得超出藥典的范圍，但該限制不適用于藥品宣傳。如果藥品宣傳不得超出藥典的范圍，那么，新藥品以及藥品新功能的研發(fā)、揭示、論證、交流及宣傳都將按照假藥處理，將被課以懲罰性賠償。故上訴人該主張并無依據(jù)，本院不予采納。

本案即使將被上訴人的宣傳按照廣告對(duì)待，該廣告亦有專家學(xué)者在公開出版的學(xué)術(shù)期刊上發(fā)表的科學(xué)文獻(xiàn)作為依據(jù)，上訴人沒有證據(jù)證明這些文獻(xiàn)是虛構(gòu)、偽造或者無法驗(yàn)證，因此不能得出本案海報(bào)宣傳的功能與藥品實(shí)際情況不符的結(jié)論，因此本案海報(bào)不能構(gòu)成虛假?gòu)V告，進(jìn)而不符合欺詐的構(gòu)成要件。

【裁判文書】

山東省青島市中級(jí)人民法院

民事判決書

(2021)魯02民終12705號(hào)

上訴人（原審原告）：藍(lán)永林，男，1985年2月10日出生，漢族，住山東省萊陽(yáng)市。

被上訴人（原審被告）：青島康源匯醫(yī)藥連鎖有限公司（原青島康杰健康藥房連鎖有限公司），住所地公司，住所地青島市李滄區(qū)廣水路789號(hào)3-4層。統(tǒng)一社會(huì)信用代碼：91370213MA3DJQLN02。

法定代表人：張晶，執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：姚常宇，山東文康律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：馬程程，山東文康律師事務(wù)所律師。

上訴人藍(lán)永林因與被上訴人青島康源匯醫(yī)藥連鎖有限公司產(chǎn)品責(zé)任糾紛一案，不服青島市李滄區(qū)人民法院（2021）魯0213民初1779號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

藍(lán)永林一審訴訟請(qǐng)求：1、請(qǐng)求依法判令被告退還貨款1598元；2、請(qǐng)求依法判令被告三倍賠償原告4794元。

青島康源匯醫(yī)藥連鎖有限公司辯稱，1、藍(lán)永林并非法律規(guī)定的消費(fèi)者，其與我司在內(nèi)的經(jīng)營(yíng)者及行政機(jī)關(guān)之間發(fā)生多次消費(fèi)者產(chǎn)品糾紛案，均為藍(lán)永林通過惡意訴訟的方式獲取利益，因此藍(lán)永林不屬于法律規(guī)定的消費(fèi)者；2、涉案產(chǎn)品已經(jīng)過國(guó)家衛(wèi)生部的審批，符合相關(guān)的安全標(biāo)準(zhǔn)，藍(lán)永林無權(quán)主張退還貨款；3、在我國(guó)醫(yī)學(xué)典籍及學(xué)界多名知名學(xué)者發(fā)表的論文中均記載三七具有抗腫瘤、補(bǔ)血等功能，被告并非虛假宣傳，這些證據(jù)是論文《中藥三七有助于抗腫瘤》、《三七植物化學(xué)成分及藥理作用研究進(jìn)展》、《淺談三七的藥理作用與保健養(yǎng)生》、《三七總皂苷對(duì)人胰腺癌PANC-1細(xì)胞增殖、凋亡的影響》及百度百科解釋各1份，證明南京醫(yī)科大學(xué)姜允申教授撰寫《中藥三七有助于抗腫瘤》載明：三七有助于抑制腫瘤；中國(guó)中醫(yī)科學(xué)院醫(yī)學(xué)研究所董林林主任等撰寫《三七植物化學(xué)成分及藥理作用研究進(jìn)展》，載明：三七具有止血、活血、補(bǔ)血、抗血栓、保護(hù)心肌等多種藥理作用，已被廣泛用于臨床疾病的治療中。三七活性成分在抗炎、抗腫瘤、提高免疫力、活血化瘀等方面的藥理作用；廣西中醫(yī)藥大學(xué)科學(xué)實(shí)驗(yàn)中心陳勇教授等撰寫《淺談三七的藥理作用與保健養(yǎng)生》，載明：三七具有止血、散瘀、消腫、止痛、補(bǔ)虛、強(qiáng)壯、增強(qiáng)免疫功能和抑制腫瘤等藥理作用，近些年來，三七主要用于治療冠心病、抗心絞痛、抗血栓和糖尿病等疾病，在治療血癥方面得到了較高評(píng)價(jià)；武漢大學(xué)人民醫(yī)院胰腺外科湯志剛主任等撰寫《三七總皂苷對(duì)人胰腺癌PANC-1細(xì)胞增殖、凋亡的影響》，載明：三七總皂苷（PNS）是從多年生草本植物中藥三七中提取的有效成分，現(xiàn)已被廣泛應(yīng)用于多種疾病的治療，如神經(jīng)系統(tǒng)疾病、心腦血管疾病、急性肺損傷及腫瘤等。研究表明，PNS具有多靶點(diǎn)抗腫瘤作用，可通過增強(qiáng)和刺激機(jī)體免疫功能，抑制腫瘤血管生長(zhǎng)，并改變腫瘤進(jìn)展過程中起重要調(diào)控作用的多種基因的表達(dá)及調(diào)控某信號(hào)通路，從而誘導(dǎo)腫瘤細(xì)胞凋亡、抑制其增殖及轉(zhuǎn)移；百度百科對(duì)“三七粉”的解釋中載明：《中藥大詞典》（1997年版）說道：“三七生吃，祛瘀生新，消腫定痛，并有止血不留淤血，行血不傷新的優(yōu)點(diǎn)；熟服可補(bǔ)益健體?！?912年版《中國(guó)醫(yī)藥大辭典》記載：（1）三七功用補(bǔ)血，去瘀損，止血衄，能通能補(bǔ)，功效最良，是方藥中之最珍貴者。熟服可補(bǔ)益健體。（3）有較強(qiáng)的鎮(zhèn)痛作用，具有抗疲勞、提高學(xué)習(xí)和記憶能力的作用。（5）具有免疫調(diào)節(jié)劑的作用，能使過高或過低的免疫反應(yīng)恢復(fù)到正常，但不干擾機(jī)體正常的免疫反應(yīng)。（6）抗腫瘤作用；抑制疤痕增生。（7）抗衰老、抗氧化作用。（8）降低血脂及膽固醇作用。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：1、2020年9月19日，藍(lán)永林在康杰藥房購(gòu)買三七兩袋，花費(fèi)1598元。藍(lán)永林購(gòu)買的涉案三七，功能與主治處表明：散瘀止血、消腫定痛。用于咯血，吐血，衄血，便血，崩漏，外傷出血，胸腹刺痛，跌撲腫痛。執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)處表明《中國(guó)藥典》2015版一部。

2、康杰藥房在其店內(nèi)張貼宣傳海報(bào)一張，內(nèi)容如下：三七，功效：止血、補(bǔ)血、抗血栓、抗衰老、增強(qiáng)免疫力、抗腫瘤、活血定痛、降血脂、提高記憶。

3、根據(jù)《中國(guó)藥典》2015版一部記載，三七的功能與主治為：散瘀止血、消腫定痛。用于咯血，吐血，衄血，便血，崩漏，外傷出血，胸腹刺痛，跌撲腫痛。

一審法院認(rèn)為，本案的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、藍(lán)永林是否屬于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法保護(hù)的“消費(fèi)者”？二、康杰藥房在其店內(nèi)張貼的海報(bào)的宣傳內(nèi)容是否構(gòu)成虛假宣傳？三、若構(gòu)成虛假宣傳，是否能夠適用三倍賠償？

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一：藍(lán)永林是否屬于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法保護(hù)的“消費(fèi)者”？消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定，消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)?？到芩幏靠罐q稱，藍(lán)永林為獲取額外收益，先后以消費(fèi)者的身份多次惡意起訴經(jīng)營(yíng)者及行政機(jī)關(guān)，藍(lán)永林不是典型的消費(fèi)者，購(gòu)買產(chǎn)品的目的也非用于日常消費(fèi)，而是為了獲取超額利益。康杰藥房提交的證據(jù)僅能證明藍(lán)永林之前提起過之類的訴訟，但并無充分證據(jù)證明藍(lán)永林購(gòu)買本案物品非為自身生活消費(fèi)需要購(gòu)買，故對(duì)康杰藥房的抗辯意見一審法院不予采納，藍(lán)永林購(gòu)買涉案三七，屬于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法保護(hù)的“消費(fèi)者”。

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)二、關(guān)于康杰藥房是否應(yīng)當(dāng)向藍(lán)永林退還購(gòu)貨款？根據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的質(zhì)量、性能、用途、有效期限等信息，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、全面，不得作虛假或者引人誤解的宣傳?？到芩幏夸N售的三七功能與主治處寫明：散瘀止血、消腫定痛。用于咯血，吐血，衄血，便血，崩漏，外傷出血，胸腹刺痛，跌撲腫痛。執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)處表明《中國(guó)藥典》2015版一部。根據(jù)《中國(guó)藥典》2015版一部記載，三七的功能與主治為：散瘀止血、消腫定痛。用于咯血，吐血，衄血，便血，崩漏，外傷出血，胸腹刺痛，跌撲腫痛。本案中，康杰藥房在其店內(nèi)張貼宣傳海報(bào)一張，宣傳三七的功效有止血、補(bǔ)血、抗血栓、抗衰老、增強(qiáng)免疫力、抗腫瘤、活血定痛、降血脂、提高記憶。康杰藥房海報(bào)宣傳的內(nèi)容與《中國(guó)藥典》記載的三七的功能與主治范圍有所不同，故對(duì)藍(lán)永林關(guān)于退還貨款的主張一審法院予以支持，藍(lán)永林應(yīng)向康杰藥房退還其從康杰藥房處購(gòu)買的兩袋三七粉。

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)三、本案是否能夠適用三倍賠償？根據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。可知，適用懲罰性賠償?shù)那疤崾墙?jīng)營(yíng)者存在“欺詐行為”，綜合本案的情況，難以認(rèn)定藍(lán)永林因受到康杰藥房的欺詐而購(gòu)買涉案產(chǎn)品，故對(duì)其主張的三倍賠償一審法院不予支持。

綜上，一審法院依照《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條、第二十條、第五十五條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條，《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)民事訴訟法＞的解釋》第九十條規(guī)定，判決：一、被告青島康杰健康藥房連鎖有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向原告藍(lán)永林退還貨款1598元，藍(lán)永林于本判決生效之日起十日內(nèi)向被告青島康杰健康藥房連鎖有限公司退還從被告青島康杰健康藥房連鎖有限公司處購(gòu)買的三七粉兩袋。二、駁回原告藍(lán)永林的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)50元（原告已預(yù)交），減半收取25元，由被告青島康杰健康藥房連鎖有限公司負(fù)擔(dān)，被告青島康杰健康藥房連鎖有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告。

藍(lán)永林不服一審判決向本院提起上訴稱，只要商家有欺詐行為，消費(fèi)者是不是作出錯(cuò)誤意思表示在所不問，都應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條第一款。請(qǐng)求撤銷一審判決，支持上訴人全部訴訟請(qǐng)求。

康源匯公司辯稱，其并不存在欺詐行為，更不存在藍(lán)永林因受到欺詐而購(gòu)買了涉案產(chǎn)品的情形。因此，藍(lán)永林主張三倍賠償無事實(shí)與法律依據(jù)。請(qǐng)求駁回上訴維持原判。

二審期間，被上訴人提交工商登記變更材料，證明其名稱有原先的青島康杰健康藥房連鎖有限公司變更為現(xiàn)在的青島康源匯醫(yī)藥連鎖有限公司，上訴人對(duì)此予以認(rèn)可。

一審查明的事實(shí)清楚，證據(jù)充分，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)藥品管理法》第九十八條規(guī)定，禁止生產(chǎn)、銷售、使用假藥。有下列情形之一的，為假藥:（一）藥品所含成份與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符；（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品；（三）變質(zhì)的藥品；（四）藥品所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍。其中第四項(xiàng)“規(guī)定范圍”是指藥品的標(biāo)簽或說明書不得超出藥典的范圍，但該限制不適用于藥品宣傳。如果藥品宣傳不得超出藥典的范圍，那么，新藥品以及藥品新功能的研發(fā)、揭示、論證、交流及宣傳都將按照假藥處理，將被課以懲罰性賠償。故上訴人該主張并無依據(jù)，本院不予采納。

另，《中華人民共和國(guó)廣告法》第二十八條規(guī)定，廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假?gòu)V告。廣告有下列情形之一的，為虛假?gòu)V告：（一）商品或者服務(wù)不存在的；（二）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對(duì)購(gòu)買行為有實(shí)質(zhì)性影響的；（三）使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗(yàn)證的科研成果、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的；（四）虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；（五）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形。本案即使將被上訴人的宣傳按照廣告對(duì)待，該廣告亦有專家學(xué)者在公開出版的學(xué)術(shù)期刊上發(fā)表的科學(xué)文獻(xiàn)作為依據(jù)，上訴人沒有證據(jù)證明這些文獻(xiàn)是虛構(gòu)、偽造或者無法驗(yàn)證，因此不能得出本案海報(bào)宣傳的功能與藥品實(shí)際情況不符的結(jié)論，因此本案海報(bào)不能構(gòu)成虛假?gòu)V告，進(jìn)而不符合欺詐的構(gòu)成要件。

綜上，本案被上訴人的海報(bào)宣傳有專家學(xué)者的科研成果作為依據(jù)，難以認(rèn)定為虛假宣傳或虛假?gòu)V告，上訴人上訴理由不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)50元，由藍(lán)永林負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　孫志遠(yuǎn)

審判員　尤志春

審判員　刁培峰

二〇二一年十二月二十一日

法官助理　張耀元

書記員　侯小凡

書記員　肖若男