摘 要

由于目前《廣告法》及相關法律法規缺乏對比較廣告的概念、認定、豁免原則等內容的統一規范，對于何種比較行為屬于商業性的比較廣告、哪些比較廣告屬于合法行為等，各界未形成一致意見，導致在司法和執法環節存在較多相互沖突的裁判。分析相關問題，需要回歸到比較廣告立法保護消費者利益、維護廣告市場競爭秩序的原旨，又要分析比較廣告在行業實踐中的具體表現，同時應充分認識到比較廣告的正向價值，優化相關立法，以提升法律的可操作性及預見性。

關鍵詞：比較廣告；不正當競爭；虛假宣傳

通過對商品或服務（以下可統稱商品）的質量、效用、品味、消費數據、所獲榮譽等信息與他人商品進行對比、比較，彰顯自身商品的獨特競爭優勢，是經營者在商業宣傳、發布商業廣告時較為常見的形式和手段。通過比較，可以更容易讓消費者對自身商品形成客觀的理解，對其優勢、長處產生更直觀的認識，影響消費者決策。但在市場競爭中，濫用比較廣告行為的貽害較大、侵犯了雙重法益——不僅會對消費者構成誤導、侵犯消費者的權益，亦會對被比較者的企業商譽、品牌形象構成不正當競爭，擾亂公平競爭的市場秩序。也正因如此，比較廣告在認定和違法性分析上，涉及《廣告法》《反不正當競爭法》規制的有效協調問題，存在較多困境。同時，比較廣告與虛假宣傳、《廣告法》第9條第3款禁止的最高級表述等規定，存在競合的問題，在認定比較廣告是否違法時亦應考慮法條適用問題。

目前，對于比較廣告構成的認定等問題上，在司法、行政執法環節仍存在較大爭議，甚至出現相互矛盾的司法、執法案例：在“國美電器、張某與北京市工商局行政訴訟案”中，北京市第一中級法院認為海爾冰箱在宣傳中的比較行為“并未指向其他特定生產經營者的商品或服務”，不違反廣告法[1]；但在筆者收集的較多的行政執法案件中，大多將此類“未指向其他特定經營者”的比較廣告，視為違法并進行行政處罰[2]。比較廣告的界定邊界、構成要件等問題需要進一步研究，比較廣告是否必然違法、何種比較行為應屬于合法的廣告宣傳、市場競爭，仍需要深入辨析。

一、比較廣告的概念

對于比較廣告的概念，美國聯邦貿易委員會（簡稱FTC）《關于比較廣告的政策聲明》定義為：“對替代性品牌的可客觀度量的特性或價格進行比較，并能夠通過名稱、描述或其他識別性信息指明替代品牌的廣告”[3]。歐盟《關于誤導性廣告和比較廣告指令》第二條定義為：“任何明示或暗示的，可識別出競爭者的身份或者競爭者提供的商品或服務的廣告”[4]。相比而言歐洲比較廣告的外延更加廣泛，其對比較內容的界定不像美國一樣只限于“商品的客觀可度量特性或價格”。我國相關法律法規并未對比較廣告進行明確定義，相關規制散見于《反不正當競爭法》《廣告法》《商標法》等法律以及1994年《國家工商行政管理局廣告審查標準》（簡稱《廣告審查標準》）等行政法規中：在《反不正當競爭法》中體現為對商業詆毀[5]、虛假宣傳[6]兩種不正當競爭行為的規制；在《廣告法》中體現為禁止最高級用語[7]、強調引證內容真實性[8]以及禁止商業詆毀[9]、禁止虛假宣傳四類規范；在《廣告審查標準》中體現為第四章提出的具體要求[10]，包括：公平正當原則、禁止直接比較、同類相比需有科學依據、比較內容應具備可比性、比較用語應準確易懂、不得詆毀中傷、不得誤導消費者，但亦并未對何為比較廣告進行定義。

在現有的研究中已有不少學者試圖探析比較廣告最為合適的概念，如“比較廣告是以具有替代性的商品或服務為比較對象，以直接或間接的方式、并且具有替代競爭對手或其商品的意圖的商業廣告”[11] “將廣告或推廣的商品或服務與其他各方的商品或服務進行比較的任何形式的廣告”[12]，或是“比較廣告是一種在廣告文案中提及競爭對手或其商品、服務的廣告技巧，以明示、暗示兩個或兩個以上競爭者之一個或多重特質的相關性或者相異性效果”[13]。相關研究具有一定借鑒意義，但或是對比較主體的界定過窄，或是對比較形式、比較內容沒有充分解讀，而無法完全回應現有的廣告經營、廣告競爭行為中出現的司法、執法爭議，仍需進一步深入。筆者認為，比較廣告是利用商業廣告對一個或多個、特定或不特定的商品或服務的基本信息、銷售信息、效能信息、榮譽信息及其他信息等進行主觀或客觀、明示或暗示、直接或間接的參照、對比、權衡、競爭等，從而彰顯自身商品或服務的競爭優勢，影響消費者評價、購買決策的行為。

二、比較廣告的認定

由于比較廣告在行業實踐過程中的表現形態復雜，亦涉及多部法律規定的交叉適用，為更好的把握對概念的準確理解，應進一步解析比較廣告的構成要件，確立比較廣告的認定標準。

（一）比較廣告認定不以比較者、被比較者之間是否具備競爭關系為要件

比較廣告的主體是發起比較廣告的廣告主，可稱為“比較者”。是否以比較者、被比較者（比較對象）之間具備競爭關系作為認定比較廣告的要件，是國內外立法以及不同學者觀點的重要差異之一。判斷競爭關系的關鍵因素是二者提供的商品或服務之間一定程度上的替代性，FTC認為比較廣告的對象是“替代性品牌”，歐盟強調比較對象應當是“競爭者或者競爭者的商品或服務”，國內部分學者亦持相同意見。

但實踐中比較廣告的情形不止于此。例如“玩游戲不如看直播” “買XXX視頻會員度過暑假的性價比高于買XXX冰淇淋”，在此類廣告中游戲服務提供者與直播服務提供者、視頻網站和冰淇淋生產者之間并不具備競爭關系，游戲與直播、視頻會員服務和冷飲之間亦不存在替代關系、不屬于同類相關產品市場（二者或僅存在互聯網用戶時間上的競爭，或是毫無任何競爭關系、僅在用戶使用效果上有一定相似），但仍通過比較鞏固了自身商品的競爭勢力、削弱被比較者的競爭力量，影響消費者商業決策，應屬于比較廣告。因此，對于比較廣告的認定，不應以比較者、被比較者是否具備競爭關系為要件。

（二）比較廣告的認定不以比較行為是否有指向性、針對性為要件

通觀歐盟和美國對比較廣告的定義，均將比較對象的可識別性（即使沒有明確指明比較對象的品牌，但暗示是某一品牌的，仍屬于具備可識別性）作為比較廣告的構成要件。歐盟法院認為，只要具備能夠識別出具體的企業或其產品的可能性，在廣告中提及一類產品也可以被認為是比較性廣告，可識別多個競爭者的事實并不妨礙廣告的“比較”性[14]，有學者支持此觀點，如 “比較廣告的比較對象可以是單個或多個，只要比較對象具體特定即可構成比較廣告”[15]。但也存在反對的聲音，例如“比較對象不一定是特定的競爭對手，也可能是與該領域所有的競爭對手進行比較，包括以最優、最高級用語來形容產品的廣告”[16]。筆者支持后者觀點。

事實上，概括性地與市面上其他商品進行比較的廣告，仍然符合比較廣告的認定條件，比較廣告“比較”的特性并不會因為比較對象的廣泛性而發生變化。在實踐中如果廣告中的比較行為無法指向單一對象、不具備針對性，亦存在構成比較廣告的情形。例如以A微波爐的廣告為例可能存在以下幾種情況：

（1）A比B品牌更省電；

（2）A比其他微波爐都要省電；

（3）A比微波爐行業標準規定的耗電標準（如有）比，更加省電；

（4）A是最省電的微波爐。

在情形（2）、（3）、（4）中比較對象均不具備可識別性，A的廣告不存在指向性和針對性，其相關表述雖未對某一具體對象構成影響，但卻對千千萬萬的其他品牌均造成了侵害，對競爭秩序的危害甚至比情形（1）更為嚴重。

同時，從《廣告審查標準》第三十二條“對一般性同類產品或服務進行間接比較的廣告，必須有科學的依據和證明”的表述來看，也認同與一般性同類商品（非特定對象）進行比較的廣告屬于比較廣告的觀點。

（三）比較內容應做寬泛理解

對于廣告或商業宣傳行為中涉及的商品信息散見于《廣告法》第28條虛假宣傳、《反不正當競爭法》第8條、第11條等法律法規中，總結來看，主要包括四類信息：

（1）基本信息，如生產者、產地、成分、質量、用途等；

（2）銷售信息，如價格、規格等；

（3）效能信息，如功能、性能等；

（4）榮譽信息，如銷售情況、用戶評價、所獲獎項或市場榮譽等。

如上述分析，由于比較廣告應包含非指向性、非針對性的比較，比較內容的外延研究應對上述四類信息進行寬泛解釋——其他信息可能包括銷售理念、消費理念（如購買某商品類比購買奢侈品的消費觀念）、非商品直接功能的使用后果（如使用某商品類比食美食、玩游戲中所感受到的愉悅感、充實感、享受感等）等。

（四）比較廣告的認定以實施比較行為為要件

歐盟對比較廣告的定義認為，只要提到他人的商品的廣告就構成比較廣告，但部分廣告的“提到行為”并沒有對被比較者商品的好壞優劣進行比較，僅借此客觀表明自身商品的適用場景（如XX牙膏僅可于電動牙刷使用）、位置（如XX醫院毗鄰XX汽車4S店）亦或是品牌合作關系（如XX理財產品是XX銀行官方合作伙伴）等，此類廣告并未實施參照、對比、權衡、競爭等比較行為，沒有與他人相比較的意圖、沒有達到與他人進行比較的效果，顯然不能被認定為比較廣告。歐洲法院亦存在類似判決：在東芝與德國一配件生產商的糾紛中，東芝和法國政府均承認提及對應的東芝復印機型號以解釋被告產品用途不構成比較廣告[17]。

（五）比較行為包括主觀或客觀、明示或暗示、直接或間接等類型

比較行為包括多種類型，如不具備證明條件地主觀認為自身商品優于其他商品，亦包括客觀比較多商品之間的商品信息；既包括明示說明優劣的行為，亦包括暗示競爭優勢的行為；既包括直接對比商品信息的行為，亦包括籠統說明自身是行業第一的間接比較行為。

（六）比較廣告以獲取交易機會為目的，比較后果侵犯多重法益

比較廣告中比較者往往揚長避短地通過比較行為突出刻畫自身商品在相關商品信息上的特點、長處以提升競爭優勢，利用比較行為與生俱來的矛盾沖突性吸引消費者眼球，從而影響消費者評價和購買決策，比較廣告的目的在于獲取交易機會。隨之而來的是被比較者競爭優勢的削減，改變市場整體競爭格局。

正是如此，違法的比較廣告其危害是侵犯多重法益：比較內容、比較行為違法不僅會侵犯消費者的知情權等權益，同時亦會構成不正當競爭，影響公平競爭的市場秩序。

（七）比較廣告在載體是商業廣告

比較廣告的本質在于獲取商業利益，因此其載體應限定為商業廣告，即公益廣告、政府信息、不構成廣告的商業性宣傳中的比較行為不應適用比較廣告的規制。

三、比較廣告的類型化研究

在比較廣告的概念和認定研究的基礎上，比較廣告的分類已較為清晰：如從競爭關系角度講，分為具有競爭關系的和不具有競爭關系的比較廣告；從比較對象可識別性角度，分為比較對象特定和比較對象不特定的比較廣告；從比較方式角度，分為直接比較或間接比較、明示比較或暗示比較等比較廣告；從比較內容角度，針對不同商品信息存在不同內容的比較廣告等。但上述不同類型的比較廣告在進行違法性研究時特殊性較少，不做過多展開，下文將從其他幾個維度進行分析，以為具體比較廣告行為是否違法的研究做鋪墊。

（一）從比較表現形式角度，分為商品間比較、商品類目間比較、最高級類用語

商品間比較的表現形式最為常見，即A商品比B商品在某領域更好的形式。如朗閣新思維教育公司宣傳新東方在線和滬江都是“聲音和PPT整合公司”，只有自己經營的朗閣在線才能為用戶節省時間。

商品類目間比較廣告并不直接表示自身商品優于他人，而是強調其商品所屬類目優于其他類目，從而產生貶低替代品類目、抬高自身商品的比較效果。如農夫山泉廣告宣稱天然水比純凈水好、攸灝商貿公司宣傳澳洲天然袋鼠精比中成藥和偉哥效果好[19]等。

最高級用語廣告表面雖然不含比較內容，但暗含的意思是自身商品比其他所有商品更優，如使用“最高級”“最佳”“極品”“頂級”“第一品牌”“行業領先”[20]等表述的比較廣告。

（二）在比較內容角度，分為比較商品信息、比較其他信

如上述分析，商品信息主要包括基本信息、銷售信息、效能信息、榮譽信息等，針對商品信息的比較廣告更容易展現自身商品實力、讓消費者更深入理解商品優勢，但還有一些廣告通過明示或者暗示比較銷售理念、消費理念、非商品直接功能的使用后果等其他信息，達到了良好的比較效果，例如百事可樂的一則廣告中，一個小男孩踩著可口可樂易拉罐在自動販售機購買百事可樂，隱含的寓意是可口可樂只有給百事可樂墊腳的份；又如2013年三星一則廣告中，“更酷”的年輕人使用了新的Galaxy S4，而“守舊”-的父母們使用iPhone，隱含的寓意是蘋果為過時的品牌或老年人才用的品牌[21]。

（三）在比較內容的真實性層面，分為真實的比較廣告、真實但引人誤解的比較廣告、虛假的比較廣告

真實的比較廣告是在具備客觀、合法、真實的證明材料基礎上，與他人商品信息、其他信息進行比較的方式。如2009年美國移動通信服務商Verizon發布了針對競爭對手AT&T的比較廣告，利用地圖的形式展現了前者3G網絡覆蓋范圍為后者的五倍，AT&T雖然因此起訴了Verizon但間接承認了這一事實。不久后，AT&T發起廣告反擊，使用真實數據用比較兩張圖片的下載速度的方式攻擊 Verizon 的 CDMA 2000 網絡理論速度低于 AT&T 的 WCDMA 網絡，并在另一則廣告中攻擊 Verizon 的 3G 網絡制式無法同時進行通話和網絡瀏覽的致命缺陷[22]。

真實但引人誤解[23]的比較廣告，主要存在三種情況。一種情況是：片面的選擇對自己有利的因素進行比價。如中進汽貿將其銷售的三菱“帕杰羅”車型與豐田“普拉多”車型以參數對比表的形式進行對比，雖然并未失實，但卻以競爭對手老車型的參數對比自身新車型的參數，取得了對“帕杰羅”有利的比較結果[24]。另一種情況是：陳述雖然沒有失實但模糊不清，易使消費者產生誤解，如江蘇車置寶信息科技股份有限公司在其拍賣網站中標注“比本地市場多賣20%”，但其實“比本地市場”是指自有平臺內部中標商戶地區出價的比較，并非與相同地理區域內其它商戶和平臺的比較，“多賣20%”是平臺內中標價的平均值，并非每筆中標價均能多賣20%”[25]。第三種情況是：強調本不應存在的競爭優勢，這種廣告常見于食品行業，如在嬰幼兒配方乳產品、巴士殺菌乳廣告中，宣傳“不添加香精香料”“不含防腐劑”字樣，而實際上根據《食品安全國家標準 食品添加劑使用標準》（GB2760—2014）規定，巴士殺菌乳、滅菌乳和凡使用范圍涵蓋0至6個月嬰幼兒配方食品本就不得添加任何食品用香料和防腐劑，宣傳這些產品“不添加” “不含有”，實際上利用并強化了消費者對香精香料、防腐劑的反感心理，影射了同類產品“添加”或“含有”，取得了本不應該擁有的競爭優勢。正如中國農業大學食品學院范志紅教授所述：食品企業宣稱產品不含防腐劑，可以讓消費者以為自己的產品安全性比其他產品“過硬”，借此打壓對手，是一種不正當競爭行為[26]。

虛假的比較廣告比較的是內容沒有依據的廣告，表現形式包括：引證虛構沒有依據的事實、沒有比較卻造成比較的假象等。如必圖必科技宣傳自己銷售的“聯想newifi mini”路由器在生產規模、工藝、WiFi技術標準、速率、天線等各項技術數據都優于“其他熱銷品牌路由器”。但在后續調查中，必圖必科技承認關于其他品牌的相關內容都是胡編亂造的[27]。又如上海賈正貿易有限公司未進行與其他普通佳積布作測試比較，也未經行業協會統計，卻主觀臆造了“國內首款采用萊卡布料制作的 3D兒童眼罩，細滑度至少提高 30％”等虛假的廣告內容[28]。

四、比較廣告的法律規制研究

如上述討論，比較廣告的概念較為廣泛、在實踐中的具體類型非常多樣，相關的法律規制不可一概而論，應當根據具體的比較廣告行為對消費者權益保護、競爭秩序保護的影響等因素，綜合厘清合法的比較廣告和非法比較廣告的界限，以實現對比較廣告的合理規制。

（一）比較廣告的正向價值研究

FTC鼓勵廣告中提及或引用競爭對手，但應當信息明確，必要時作出披露以避免誤導消費者，廣播公司和任何自律實體不得限制真實的比較廣告。相比之下，歐盟對于比較廣告的態度略為保守，在《歐盟誤導和比較廣告指令》制定之前，主要的歐盟國家均原則上禁止比較廣告，認為比較廣告會混淆或淡化他人商標、違反善良風俗、損害競爭對手的利益。《歐盟誤導和比較廣告指令》澄清了比較廣告有助于客觀地證明各種可比產品的優點、刺激商品和服務供應商之間的競爭、有利于消費者的福利等優點，并通過一定的限制條款緩解了以上憂慮，使得歐盟各國逐漸轉變了對比較廣告的規制思路，并在一系列案例中，確認了對限制條款的解釋應當有利于比較廣告的原則[29]。從我國的法律和司法實踐來看，情況并非如此。《廣告法》《反不正當競爭法》和其他相關法規似乎回避了對比較廣告的界定，并沒有直接的條款完整規制比較廣告行為，僅通過商業詆毀、虛假宣傳、禁止性規定等條文對部分違法的比較廣告行為進行了規制。概念、類型的界定缺失導致各界對于何為比較廣告沒有統一認識，不同立法甚至同一法律中適用法律存在沖突，法律的可預見性受到限制；違法認定不夠明確導致司法和執法的可操作性不夠，裁判沖突的情況時有發生[30]；豁免原則的缺位導致對于正向的、合理的市場競爭行為保護不足，影響廣告行業的健康有序發展、公平競爭的市場秩序建立。究其根本，目前各界對于比較廣告的正向價值的認識仍存在一定不足。

比較廣告是消費者獲取商品信息的重要來源，通過直觀的優劣比較提高消費者獲取信息的效率、降低消費者的搜索成本、提高市場透明度，消費者可更便捷地做出合理的購買決策；同時比較廣告也可變相地促進競品改進和創新、活躍市場競爭，與《廣告法》《反不正當競爭法》保障消費者權益、促進競爭的立法宗旨是契合的。誠然，比較廣告勢必對于被比較者帶來一定競爭勢力減損、影響市場競爭格局等問題，但此類問題可通過制定更細化的規制條款進行糾錯，因噎廢食忽視了比較廣告在廣告宣傳手段中具有的獨特作用和特性，反而對廣告秩序、市場競爭造成不良影響。在立法、司法、執法過程中應明確堅持比較廣告并不必然違法。

（二）具體比較廣告的違法認定

1．虛假、真實但引人誤解的比較廣告應認定違法

根據《廣告法》第3條規定，廣告應當真實、合法。真實性是廣告合法判斷的第一要素。比較內容虛假不僅構成了比較者商品信息的不真實宣傳，亦導致消費者對被比較者商品產生錯誤理解，與《廣告法》立法宗旨違背，應以本身違法的原則進行規制。

根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第8條[31]規定以及上文分析，真實但引人誤解的比較廣告由于信息傳遞不充分或故意誤導，導致消費者對比較者、被比較者商品產生誤解，影響消費者購買決策，對消費者權益造成損失，應屬于本身違法的比較廣告。

2．真實的比較廣告應原則上合法，但存在例外情況

如前文論述，比較廣告存在正向價值、合理性及對市場和消費者的正向價值，真實的比較廣告應原則上合法。FTC在關于《關于比較廣告的政策聲明》中指出，對比較廣告的評價與對其他廣告的評價沒有任何差異，最終問題都是廣告是否具有虛假或欺騙性的傾向或能力。歐盟《關于誤導性廣告和比較廣告的指令》指出比較廣告原則上是合法的，但應符合一系列條件[32]，即如果比較廣告真實、不存在誤導或侵犯被比較者相關商標權益等情況，應認定合法。

（1）真實商品信息比較原則上合法

無論是商品間比較、商品類目間比較，或是一對一、一對多的比較，只要相關商品信息的比較存在真實、客觀可證真的依據，應屬于合法的比較廣告。即使該比較對被比較者存在競爭勢力的貶損，但這種后果應該是在保護廣告宣傳言論自由、保護消費者知情權、充分認可消費者理性判斷以及活躍市場競爭的利益權衡下，可以接受和負擔的。

從實證角度來看，現有比較廣告的亂象也并非集中于上述問題，而更多的是集中于商品信息的比較無法保證真實。比如嘉邦信息科技公司宣傳其某系列墨水在清晰度、色彩對比、耐用度方面優于國內“通用”品牌產品[33]；恒源祥在其產品宣傳頁面宣傳恒源祥棉質產品優質，其他品牌產品劣質[34]；上海馬柯煒爾食品公司宣傳自己所銷售的“智利進口歐萊薇橄欖油”在“氣味”“口感”“酸度”“使用原料”“工藝技術”“土地環境”等方面的相關數據都優于“普通進口橄欖油”“國內分裝貼牌橄欖油”[35]等案例中，認定其違法的主要依據在于比較者沒有真實、客觀的證據證明“優于其他普通品牌”，同時所謂的“其他普通品牌”的范圍限定不明確——相關宣傳行為亦導致消費者理解為“比同類所有品牌均優”，因此認定違法。

不過需要注意，考慮到比較排名存在動態性、廣告主亂用最高級類表述的亂象叢生等因素，現階段應加大整治此類問題的力度，新《廣告法》在立法時第9條第3款明確規定最高級類相關表述本身違法，因此最高級類的比較廣告除例外情況（如自身品牌內比較、最高級類表述用于描述客觀參照物而并非用于描述自身商品等）下，現階段應認定為違法的比較廣告。

（2）真實其他信息比較原則上合法
比較銷售理念、消費理念、非商品直接功能的使用后果等其他信息的比較廣告，只要相關比較內容真實、準確，原則上應認定為合法的商業廣告，如奔馳、寶馬品牌之間的比較廣告中，奔馳“感謝寶馬100年來的競爭，沒有寶馬的30年好無聊”，暗指奔馳品牌早于寶馬30年建立，引用內容真實，并不違法[36]。但在實踐中，此類比較廣告可能構成搭便車、商業詆毀等其他不正當競爭行為——如“路易威登訴鑫貴房地產公司案”[37]中，被告將購買自身房產的“尊貴享受”與路易威登奢侈品進行比較，借而傳遞自身商品消費理念的行為，被法院認定為搭便車行為——需要就具體問題進行競爭法分析。

（3）真實比較，但存在貶低他人情況的，應認定違法

比較廣告與生俱來帶有競爭性、對抗性，是比較者、被比較者商品市場競爭力的正面對抗，比較者為了獲得更多交易機會勢必僅選擇自身商品長處與他人商品短處進行比較，對被比較者而言其市場勢力的減損是不可避免的。被比較者利益的損失，應與比較者競爭自由、競爭促進創新、消費者知情權等多元價值取向進行權衡、綜合判斷。在承認真實比較原則上合法的前提下，亦應認識到如果過分放任比較行為，可能會對被比較者合法權益造成不合理侵害，甚至影響競爭秩序、有損競爭效率。歐盟《關于誤導性廣告和比較廣告的指令》以及我國《廣告法》均充分認識到此問題，明確將貶低性比較（即使比較事實真實）應認定違法。

貶低性比較作為比較廣告中的一種表達方式，是通過編造、臆造虛假或誤導性信息，或濫用真實信息、惡意傳播有損他人的信息，通過比較的形式放大消費者對他人不利信息的認識，或對他人進行否定性評價、評論的行為。拋開編造、臆造虛假或誤導性信息不談（此類比較廣告根據上文分析應屬于本身違法），即使傳播真實信息、對他人進行否定性評價，亦應屬于法律所禁止的比較廣告。

回歸商業廣告的本質來看，法律允許經營者合法地使用廣而告之的方式對其商品進行宣傳推廣，是鼓勵商業言論自由、活躍市場競爭的體現，但是展示商品優點如果是建立在過分暴露他人缺點、或是通過主觀評價、評論的形式進行，將有違立法“促進廣告業的健康發展、維護社會經濟秩序”的初衷，且不符合“社會主義精神文明建設”的要求。法律禁止以競爭為目的，通過打擊競爭對手獲取競爭優勢或者破壞他人競爭優勢、損害競爭秩序的行為[38]，并且在廣告市場中任何廣告主均無權對他人商品發表評價、評論、看法，因此貶低性比較廣告應當認定違法。不過，在實踐中如何把握“貶低”的度考驗著比較者以及具體司法、執法人員的智慧。對此筆者認為：首先，僅可進行比較內容客觀情況的呈現，不可主觀評論、評價好壞；其次，應禁止對被比較者負面信息的過度渲染，避免比較廣告淪為打擊競爭對手的工具，例如抓住被比較者某一商品負面信息而比較性地宣傳自己沒有相關負面信息的比較行為，應屬違法；最后，判斷比較廣告是否屬于貶低性比較廣告，應充分考慮比較行為是否對被比較者的商業信譽、商品聲譽造成影響，避免擴大解釋，反噬市場競爭。

（三）違法比較廣告的法律適用問題研究

針對違法比較廣告的不同形態，在目前的法律規定中主要基于《廣告法》與《反不正當競爭法》進行規制，雖然存在一些競合的問題，但在現有的司法、執法實踐中已可以較為妥善協調[39]。例如，最高級類的比較廣告適用《廣告法》第9條、虛假宣傳或引人誤解類的比較廣告適 用《廣告法》第28條規定、貶低性比較廣告適用《廣告法》第13條規定，非商業廣告類的商業宣傳適用《反不正當競爭法》第8條、第11條規定。

但是如上文論證，由于沒有針對比較廣告概念、范圍、認定方式、豁免原則、處罰等內容的統一的立法規定，法律的可操作性有限，對于一些廣告是否構成比較廣告、如何界定是否合法——尤其是一對一比較和一對多比較兩種形態，如果比較內容等因素一致，是否均應認定為比較廣告、在違法性認定時是否一致——存在較多爭議，甚至是相互矛盾的司法、執法案例。法律的可預見性不足給廣告企業合規、保護消費者權益、維護良好競爭秩序等均帶來挑戰，希望立法機關可在充分考慮比較廣告概念、類型、認定、違法性等多重要素的前提下，通過修改法律或司法解釋的形式，為進一步規范廣告活動、保護消費者的合法權益、促進廣告業的健康發展、維護社會經濟秩序提供法律支持。