【高院法院判例】立案調查時，該廣告仍處于張貼狀態，其違法行為為繼續狀態

  【裁判要旨】

  對于教育領域，更應當嚴格按照法律法規進行，本案廣告受眾都是莘莘學子，事關每一個學生以及學生背后的家庭，影響廣泛，從五名調查的學生證言來看，均是在公司大力宣傳下，選擇參加“項目班”，涉及人員多，金額巨大，且上訴人對被上訴人的調查態度消極，在此基礎上貴陽市市場監督管理局認為公司的違法宣傳情節嚴重并從重作出90萬元的處罰，沒有超出法律規定的范圍，并無不當。

  《行政處罰法》第二十九條“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算?！?，本案公司在貴陽市市場監督管理局立案調查時，該廣告仍處于張貼狀態，其違法行為為繼續狀態，因此本案行政處罰在追究時效內，故關于本案過了追究時效的理由不能成立。

  【裁判文書】

貴州省高級人民法院

行政判決書

（2020）黔行終1241號

  上訴人（一審原告）重慶德克特信息技術有限公司貴州分公司，住所地貴州省貴陽市國家高新技術產業開發區金陽科技產業園創業大廈B512室。

  法定代表人周繼松，經理。

  委托代理人向治冰，重慶中欽國彥律師事務所律師。

  被上訴人（一審被告）貴陽市市場監督管理局，住所地貴州省貴陽市觀山湖區金融城7號20層。

  法定代表人杜林林，局長。

  委托代理人石陶然，貴州北斗星律師事務所律師。

  委托代理人翟海濤。

  被上訴人（一審被告）貴州省人民政府，住所地貴州省貴陽市云巖區中華北路242號。

  法定代表人李炳軍，代省長。

  重慶德克特信息技術有限公司貴州分公司（以下簡稱德克特公司）因與貴陽市市場監督管理局（以下簡稱市監管局）、貴州省人民政府（以下簡稱省政府）教育行政處罰及行政復議一案，貴州省貴陽市中級人民法院（以下簡稱一審法院）作出（2020）黔01行初152號行政判決。德克特公司不服該判決，向本院提起上訴，本院受理后，依法組成合議庭審理了本案。本案現已審理終結。

  一審經審理查明，貴陽市職業技術學院與德克特公司于2013年開始開展校企合作辦學，于2016年簽訂《校企合作協議》及《校企合作補充協議》，該協議內容載明：在德克特公司與貴陽職業技術學院合作3年的基礎上，簽訂合作協議；校企合作內容為“互聯網＋、大數據云計算產業人才培養”即“direct項目班”，德克特公司負責根據貴陽市職業技術學院統一部署投入招生渠道，進行市場宣傳和招生，學生報到后，德克特公司根據學生自愿原則，簽署自愿參加“direct項目班”核心能力培訓協議書，收取相應培訓費用。2019年9月，市監管局根據國務院督查組指出的“校企合作涉嫌違法宣傳”問題展開調查，發現德克特公司設計制作的封面為“貴陽職業技術學院Direct特色專業項目班及中加合作班報到指南”宣傳印制品，德克特簡介部分有“作為西南規模最大的軟件外包服務基地”、德克特優勢部分有“專業對口就業率最高”文字內容，涉嫌違反《中華人民共和國廣告法》，市監管局于2019年9月6日對該案立案調查。2019年9月10日，市監管局現場詢問貴陽職業技術學院招生就業處，被詢問人指認封面為“貴陽職業技術學院direct特色專業項目班級中加合作班報名指南”的宣傳資料是德克特公司所制作的。2019年9月11日，市監管局現場詢問德克特公司，德克特公司承認上述宣傳資料是德克特公司設計、制作的，但德克特公司陳述只印了3份，并拒絕在詢問筆錄上簽字。2019年9月11日，貴陽職業技術學院出具《情況說明》,證明德克特公司在校企合作中，共向586名學生收取培訓費共計8762400元，該培訓費由申請人收取入賬。2019年10月14日，市監管局現場調查，核實在貴陽市職業技術學院7號樓5樓樓梯過道墻上張貼有標題為“重慶德克特信息技術有限公司”，內含“德克特作為西南規模最大的軟件外包服務基地”、“是西南規模最大的高科技產學研一體化基地”文字內容的宣傳廣告。同日，貴陽市職業技術學院信息科學系書面證實上述廣告系德克特公司2017年設計、制作、張貼的。2019年9月23日，市監管局調查詢問貴陽職業技術學院信息科學系2017級陶某某等5名學生，5名學生均表明上述封面為“貴陽職業技術學院direct特色專業項目班級中加合作班報名指南”的宣傳資料是夾在入學通知書里一起收到的。因德克特公司實際地址與注冊地址不一致，市監管局于2019年9月23日向德克特公司出具筑市監責改〔2019〕5號《貴陽市市場監督管理局責令整改通知書》，責令德克特公司于2019年10月23日前依法辦理變更登記，德克特公司拒絕簽字，市監管局將該通知書留存在德克特公司辦公區。2019年9月24日，市監管局出具筑市監管詢通〔2019〕11號《貴陽市市場監督管理局詢問通知書》，就德克特公司在與貴陽職業技術學院合作辦學招生過程中涉嫌違法宣傳有關事宜，要求德克特公司于9月25日14時30分到貴陽市市場監管局接受詢問。德克特公司拒絕簽字，市監管局將該通知書留存在申請人辦公區。事后直至案件調查終結，德克特公司仍未前往市監管局處接受詢問。2019年12月9日，貴陽市監管局作出筑市監告〔2019〕13號《貴陽市市場監督管理局行政處罰聽證告知書》，告知德克特公司貴陽市監管局作出行政處罰的事實、理由、依據及處罰內容，并告知申請人依據相關規定進行陳述、申辯、聽證的權利，德克特公司于2019年12月9日簽收該《告知書》后，未在法定期限內提出陳述、申辯和聽證。因該案案情復雜，不能在90日內作出處理決定，市監管局于2019年12月2日根據《市場監督管理行政處罰程序暫行規定》第五十七條的規定，決定對該案辦理期限延長至2020年1月6日。2019年12月25日，市監管局作出筑市監處[2019]13號《貴陽市市場監督管理局行政處罰決定書》，該決定書載明：“本局認為：當事人為了宣傳合作辦學班優勢吸引生源，自行設計、制作、發布廣告，宣傳‘德克特作為西南規模最大的軟件外包服務基地’、‘德克特優勢：專業對口就業率最高’、‘是西南規模最大的高科技產學研一體化基地’，廣告含‘最大’、‘最高’等禁止性用語，其行為違反了《中華人民共和國廣告法》第九條‘廣告不得有下列情形：（三）使用‘國家級’、‘最高級’、‘最佳’等用語’之規定，構成發布含禁止性用語廣告的違法行為，對其依法應予行政處罰。根據執法人員調查的情況，當事人發布違法廣告后，選擇入讀校企合作班，向當事人交培訓費的學生多達586人，當事人收取的培訓費總額高達8762400元。鑒于當事人的違法行為涉及人員多，金額巨大，危害后果嚴重，且存在故意隱瞞事實，拒絕提供違法行為證據的情節，對其應從重處罰。故根據《中華人民共和國廣告法》第五十七條‘有下列行為之一的，由市場監督管理部門責令停止發布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，并可以吊銷營業執照，由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請；對廣告經營者、廣告發布者，由市場監督管理部門沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，并可以吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件：（一）發布有本法第九條、第十條規定的禁止情形的廣告的’之規定，本局決定責令當事人停止發布廣告，并對其處罰如下：罰款玖拾萬元整（900000.00元）。”德克特公司不服市監管局作出的案涉處罰決定，向貴州省市場監督管理局申請行政復議，貴州省市場監督管理局于2020年1月19日接到德克特公司提交的行政復議申請后，根據黔府發[2009]22號《省人民政府關于開展行政復議委員會試點工作的方案的通知》及黔府辦發[2015]28號《省人民政府辦公廳關于進一步深化行政復議委員會試點工作的通知》的規定，將有關證據材料移送省政府集中進行行政復議審查。省政府于2020年2月6日作出黔府行復受字[2020]14號《行政復議申請受理通知書》及《提出行政復議答復通知書》，并依法送達雙方當事人。2020年2月20日，市監管局向省政府提交《行政復議答復書》，同年3月9日，省政府作出黔府行復決字[2020]14號《貴州省人民政府行政復議決定書》，決定維持市監管局作出的案涉處罰決定書并依法送達雙方當事人。德克特公司不服，遂訴至一審法院，訴請一、撤銷市監管局作出的筑市監處[2019]13號《行政處罰決定書》；二、撤銷省政府作出的黔府行復決字[2020]14號《貴州省人民政府行政復議決定書》；三、本案訴訟費用由貴陽市市場監督管理局、貴州省人民政府承擔。

  一審法院認為，根據《中華人民共和國廣告法》第六條第二款“縣級以上地方市場監督管理部門主管本行政區域的廣告監督管理工作，縣級以上地方人民政府有關部門在各自的職責范圍內負責廣告管理相關工作?！敝幎ǎ斜O管局具有對本轄區內違反《中華人民共和國廣告法》有關規定的違法行為進行查處的法定職權，其是本案適格被告。省人民政府作為其轄區內集中行使貴州市場監督管理局行政復議職權的行政機關，其行政復議維持了市監管局作出的案涉行政處罰決定，亦是本案適格共同被告。本案中，德克特公司在與貴陽市合作辦學過程中，設計制作的封面為“貴陽市職業技術學院Ｄｉｒｅｃｔ特色專業項目班級中加合作班報道指南”宣傳印制品用于招生宣傳使用。上述宣傳材料中包含“作為西南規模最大的軟件外包服務基地”、德克特優勢部分有“專業對口就業率最高”等文字內容，違反了《中華人民共和國廣告法》第九條第（三）項“廣告不得有下列情形：（三）使用‘國家級’、‘最高級’、‘最佳’等用語；”的相關禁止性規定，違法事實清楚。市監管局依職權對上述行為進行調查、詢問，并依法向德克特公司送達責令改正通知書、詢問通知書、行政處罰聽證告知書，充分保證德克特公司陳述、申辯和聽證的權利，程序并無明顯不當。德克特公司違法行為涉及人員多，金額巨大，危害后果嚴重，且存在故意隱瞞事實，拒絕提供違法行為證據的情節，市監管局依據《中華人民共和國廣告法》第五十七條“有下列行為之一的，由市場監督管理部門責令停止發布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，并可以吊銷營業執照，由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請；對廣告經營者、廣告發布者，由市場監督管理部門沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，并可以吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件：（一）發布有本法第九條、第十條規定的禁止情形的廣告的；……”之規定，作出筑市監處［2019］13號《行政處罰決定書》，對德克特公司處以90萬元罰款。該處罰金額處于法定處罰幅度范圍之內。結合德克特公司的違法情節及配合調查情況，市監管局將罰款金額確定為90萬元并未超過其行使行政自由裁量權的合理范圍?；谝陨蠋c，市監管局作出案涉處罰決定認定事實清楚、適用法律正確，處罰程序及結果并無明顯不當。

  省政府在收到德克特公司所提的行政復議申請后，在法定期限內受理該行政復議案件。依法向市監管局送達了《貴州省人民政府提出行政復議答復通知書》，結合復議雙方所提交的證據材料，在法定復議期限內做出了黔府行復決字[2020]14號《貴州省人民政府行政復議決定書》并依法有效送達了復議當事人。整個行政復議程序符合法律規定，并無不當。

  綜上，市監管局作出的案涉行政處罰決定認定事實清楚、適用法律正確，處罰金額并無明顯不當。省政府作出案涉復議決定維持的原行政行為，實體處理及復議程序均無不當。故一審法院對德克特公司訴請撤銷案涉行政處罰決定及行政復議決定的請求不予支持。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條“行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的，或者原告申請被告履行法定職責或者給付義務理由不成立的，人民法院判決駁回原告的訴訟請求”之規定，判決駁回重慶德克特信息技術有限公司貴州分公司的訴訟請求。案件受理費50元由重慶德克特信息技術有限公司貴州分公司負擔。

  一審宣判后，德克特公司不服，向本院提起上訴，請求：1.判令撤銷一審行政判決，并改判撤銷貴陽市市場監督管理局筑市監處[2019]13號行政處罰決定、貴州省人民政府黔府行復決字[2020]14號行政復議決定；2.一審、二審訴訟費用由二被上訴人承擔。事實及理由：一、一審法院事實認定錯誤。1.德克特公司不是適格的被處罰對象。德克特公司與貴陽職業技術學院之間是委托代理關系，貴陽職業技術學院有招生資質，案涉的學生屬于貴陽職業技術學院計劃內招生，是由貴陽職業技術學院統一向學生發放錄取通知書；德克特對外招生，并沒有以自己的名義招生，因此作為對外宣傳的主體貴陽職業技術學院應當承擔一切民事和行政責任，行政機關處罰的對象也應當是貴陽職業技術學院。2.德克特公司的宣傳行為并非涉及金額巨大、危害后果嚴重。德克特公司僅僅只印刷了幾份宣傳資料，并沒有向學院信息科學系新生做全面宣傳，也沒有在學院校園內做專門宣傳，僅在上訴人辦公場所走廊張貼，宣傳范圍非常有限，影響力小。僅有5名學生認可錄取通知書夾帶宣傳手冊，而學院招生處工作人員也未指認錄取通知書里面夾帶了宣傳資料；通過5名學生的筆錄，是不能夠推定德克特公司向586名學生發放了宣傳資料的；貴陽市市場監督管理局并沒有提供案涉金額的原始憑證；德克特的宣傳并沒有造成嚴重的社會危害性，也沒有嚴重影響社會秩序，更沒有直接影響學生的正常畢業和就業。3.德克特公司并沒有故意隱瞞事實，拒不接受詢問、拒不提供證據等情形，德克特公司拒絕簽字，并不影響貴陽市市場監督管理局調查核實情況，不能僅以拒絕簽字就認定為拒絕配合調查進而加重懲罰。4.貴陽市市場監督管理局行政處罰程序違法。（1）向證明人詢問時應當個別進行，然而貴陽市市場監督管局對李勇、黃順芬的詢問筆錄是在2019年9月23日15時至15時15分，同一時間、地點，同樣的辦案人員對不同證人進行詢問，違背了個別進行原則，程序嚴重違法。（2）貴陽市市場監督管理局在認定德克特公司的宣傳受影響學生數量及收費情況時并沒有事實依據，沒有調查原始資料及財務憑證，僅僅依據的是與德克特存在利害關系的貴陽職業技術學院提供的數據和《情況說明》，同時貴陽職業技術學院與德克特之間有直接利害關系，存在利益沖突，其提供的證據證明力不足，不能作為直接證據采納使用。（3）行政機關并沒有依照《中華人民共和國行政處罰法》第三十一條的規定，在行政處罰之前告知行政處罰的理由和根據，貴陽市市場監督管理局作出的《行政處罰聽證告知書》中僅告知依據《中華人民共和國廣告法》對德克特公司處罰90萬元，但并沒有告知為何對德克特公司從重處罰，依據的標準和情節都不清楚。二、一審法院適用法律錯誤。1.本案中的學生不屬于《中華人民共和國廣告法》中的消費者范疇，不應適用《中華人民共和國廣告法》。教學的學生與《中華人民共和國廣告法》中購買、使用商品或者接受服務的消費者有本質的區別。2.德克特公司的宣傳內容“德克特作為西南規模最大的軟件外包服務基地”、“專業對口就業率最高”、“是西南規模最大的高科技產學研一體化基地”等，從文字內容及具體語境來看，并沒有直接指向商品及服務，而是企業對相關情況的介紹，沒有對校企合作班進行宣傳，不符合商業廣告的特征。3.從宣傳時間上，僅在2017年8月至9月之間進行，并沒有長時間進行，使用的宣傳方式也僅僅是口頭宣傳和使用宣傳冊，并沒有在全校范圍內造成重大影響，更沒有在社會范圍內造成重大影響，在后果上，也沒有給學生造成重大損害后果。4.德克特公司的違法行為已經超過了兩年，不應當再進行處罰。行政處罰法第29條規定，違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。德克特公司是在2017年8月進行宣傳的，貴陽市市場監督管理局對德克特公司進行行政處罰的時間是2019年12月，已經超過了2年，不應當再進行處罰。5.該處罰程序違法，其行政行為應予撤銷。6.本案高達90萬元的處罰上限致使德克特公司陷入經營嚴重困難的境地，導致執法手段與目的之間的失衡。

  被上訴人市監管局、省政府在二審法定期間內未提交書面答辯意見。

  本院經審理查明的事實與一審判決認定的基本事實一致，本院予以確認。

  本院認為，從雙方當事人訴辯意見，歸納本案的爭議焦點為：一、德克特公司是否應為本案的行政處罰的對象。二、貴陽市市場監督管理局作出的處罰決定是否程序違法、處罰標準是否適當。三、本案行政違法行為是否過了追究時效。

  德克特公司是否為行政處罰對象的問題。本案處罰的違法行為系使用禁止性用語進行夸大宣傳即德克特公司使用“最大”“最高”等禁止性用詞夸大宣傳其經營的“direct項目班”，其對應的處罰對象為廣告的制作者和宣傳者。從查明的事實來看，德克特公司系案涉廣告宣傳單的制作者，德克特公司對該事實也予以認可，同時德克特公司與貴陽職業技術學院簽訂的校企合作協議也明確約定了由德克特公司負責市場宣傳，因此德克特公司作為廣告的制作者和宣傳者必然是行政處罰的對象，貴陽市市場監督管理局對其作出行政處罰，符合法律規定。至于貴陽職業技術學院是否是處罰對象的問題，不在本案審理范圍之內。另外，對于德克特公司提出的本案中的學生不是廣告法中的消費者的問題，根據“direct項目班”招生情況，貴陽市職業技術學院學生在統一招考入校后，在德克特公司進行口頭、張貼廣告等形式進行宣傳后，自主選擇是否參加該項目班，并為此支付費用，其符合購買商品或者接受服務對象的構成要件，本案中的學生顯然是接受教育服務的對象，應當視為廣告法中的消費者。

  關于貴陽市市場監督管理局作出處罰決定程序是否違法、處罰力度是否恰當的問題。

  1.德克特公司提出對李勇、黃順芬的詢問筆錄是在同一時間、同一地點進行的，但李勇和黃順芬事后提交書面《情況說明》均表示，系單獨接受詢問，故德克特公司的該上訴理由與事實不符，不予采納。2.對于德克特公司提出的沒有調查原始資料及財務憑證的問題，貴陽市市場監督管理局在認定涉案人數和收費情況時，依據貴陽職業技術學院出具的《情況說明》并不違反法律規定，本案德克特公司在招生時系與貴陽職業技術學院合作，貴陽職業技術學院對招生情況十分清楚，其出具的《情況說明》已經能夠證明待證事實，能夠達到證明目的，因此德克特公司的該上訴理由不成立，不予支持。3.關于貴陽市市場監督管理處罰力度是否恰當的問題。從查明的事實看，德克特公司稱其只張貼了幾張宣傳資料其并沒有向新生做全面宣傳，但事實上，發布廣告均有受眾，而德克特公司張貼廣告的受眾就是貴陽職業技術學院新生，其發布廣告的意圖、影響已經達到。同時，是否情節嚴重，不僅要考慮手段，也要考慮其造成的后果。本院認為，對于教育領域，更應當嚴格按照法律法規進行，本案廣告受眾都是莘莘學子，事關每一個學生以及學生背后的家庭，影響廣泛，從五名調查的學生證言來看，均是在德克特公司大力宣傳下，選擇參加“direct項目班”，涉及人員多，金額巨大，且上訴人對被上訴人的調查態度消極，在此基礎上貴陽市市場監督管理局認為德克特公司的違法宣傳情節嚴重并從重作出90萬元的處罰，沒有超出法律規定的范圍，并無不當。

  三、本案行政違法行為是否過了追究時效。

  《行政處罰法》第二十九條“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算?！?，本案德克特公司在貴陽市市場監督管理局立案調查時，該廣告仍處于張貼狀態，其違法行為為繼續狀態，因此本案行政處罰在追究時效內，故德克特公司關于本案過了追究時效的理由不能成立。

  綜上，市監管局作出的案涉行政處罰決定并無不當。省政府作出復議決定，實體處理及復議程序亦無不當。一審判決認定事實清楚，程序合法，依法應予維持。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項的規定，判決如下：

  駁回上訴，維持原判。

  案件受理費50元，由上訴人重慶德克特信息技術有限公司貴州分公司負擔。

  本判決為終審判決。

審判長　　尉一明

審判員　　柏龍金

審判員　　孟　婷

二〇二〇年十二月二十二日

書記員　　葉　冬