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【高院判例】產品外包裝上廣告代言人穿著的運動服上國旗標志，無法認定違反《廣告法》規定

作者：admin　來源：　日期：2023/3/10 13:32:37　人氣：827
【高院判例】產品外包裝上廣告代言人穿著的運動服上國旗標志，無法認定違反《廣告法》規定
【裁判要旨】
案涉產品外包裝上三個廣告代言人雖然所穿著的運動服上有國旗標志，這只是表明該三人是國家游泳隊運動員的身份，并不指向案涉產品本身，該國旗標志是運動服的一部分，并沒有獨立于該運動服之外，并不是單獨用來作為廣告宣傳的，故無法認定該商品外包裝違反了《中華人民共和國廣告法》和《中華人民共和國國旗法》的規定。
【裁判文書】

浙江省高級人民法院

行 政 裁 定 書

（2020）浙行申364號

再審申請人（一審原告、二審上訴人）王坤，男，1974年4月17日出生，漢族，住杭州市江干區。
被申請人（一審被告、二審被上訴人)杭州市市場監督管理局錢塘新區分局（原經濟技術開發區分局），住所地杭州經濟技術開發區幸福南路1116號和茂大廈23—25樓。
法定代表人田曉祥，局長。
委托代理人魏士敏、錢燕鋒。
被上訴人(一審被告、二審被上訴人）杭州市市場監督管理局,住所地杭州市江干區鳳起東路109號。
法定代表人陳祥榮，局長。
再審申請人王坤訴杭州市市場監督管理局錢塘新區分局（原杭州市市場監督管理局經濟技術開發區分局）、杭州市市場監督管理局工商行政監督及行政復議一案，不服杭州市中級人民法院于2018年3月20日作出的（2018）浙01行終96號行政判決，向本院申請再審。本院于2020年4月27日立案受理后依法組成合議庭對本案進行了審理。現已審查終結。
王坤再審申請稱：1、依據《中華人民共和國行政訴訟法》第九十一條第一款第(三)項“原判決、裁定認定事實的主要證據不足、未經質證或者系偽造的”的規定，申請人請求再審。一審判決認定的事實，福建省食品質量監督檢驗中心出具的《檢驗報告》顯示送檢的晉江市阿一波食品工貿有限公司生產的阿一波牌深海紫菜樣品符合產品標準要求，系第一被申請人杭州市市場監督管理局經濟技術開發區分局（以下簡稱原經開市監分局）變造。申請人購買商品時間2016年3月22日，生產日期為2016年1月2日，該商品批次無產品檢驗合格證明。依據第一被申請人所提交的證據，福建省食品質量監督檢驗中心出具的《檢驗報告》“阿一波深海紫菜”90克規格為2016年3月19日生產，送檢日期為2016年4月28日，檢測日期為2016年4月29日至2016年5月16日，檢測報告簽發日期為2016年5月24日；“阿一波深海紫菜”20克規格為2016年5月10日生產，送檢日期為2016年5月13日，檢測日期為2016年5月17日至2016年5月26日，檢測報告簽發日期為2016年5月26日，而申請人在2016年3月22日購買之時，福建省食品質量監督檢驗中心出具的《檢驗報告》“阿一波深海紫菜”90克規格，以及“阿一波深海紫菜”20克規格的檢測行為尚未發生，原物及產品標識均不符合《中華人民共和國產品質量法》第二十七條第一款第一項之規定，案涉產品是沒有產品檢驗合格證明的。(2017)浙0191行初13號庭審筆錄第9頁，第一被申請人均陳述其在2016年4月7日和5月10日未獲得該檢測報告。依據《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第二十六條規定，“辦案人員應當收集、調取與案件有關的原始憑證作為證據；調取原始證據有困難的，可以提取復制件、影印件或者抄錄本，由證據提供人標明‘經核對與原件無誤’、注明出證日期、證據出處，并簽名或者蓋章。”第一被申請人所提交的證據8《檢測報告》日期與案涉商品生產日期不符，為變造證據，不是案涉商品檢測報告。申請人因產品質量問題向第一被申請人進行投訴，一審法院對申請人向第一被申請人投訴的案涉產品，以非案涉商品檢測報告作為案涉商品證據予以錯誤認定。申請人依據《中華人民共和國憲法》第四十一條第二款，對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理。申請人向第一被申請人舉報杭州物美樂沙超市有限公司第二分公司所售商品廣告違法，案涉商品廣告代言人葉詩文、施楊、陸瀅身著運動服有國旗標志，違反了《中華人民共和國廣告法》第九條第一款，廣告不得使用或者變相使用中華人民共和國國旗。《中華人民共和國廣告法》第二條第一款規定“在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法”，第五款規定“本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織”。申請人依據《中華人民共和國廣告法》和《中華人民共和國國旗法》，向第一被申請人舉報葉詩文、施楊、陸瀅的廣告違法行為，第一被申請人對申請人舉報的廣告違法行為嫌疑人并未立案調查。二審判決認定案件為食品違法案件，一審法院卻認定案涉商品外包裝上三個廣告代言人身著運動服上有國旗標志，只是身份證明，不違反《中華人民共和國廣告法》和《中華人民共和國國旗法》，是錯誤認定。2、依據《中華人民共和國行政訴訟法》第九十一條第一款第(四)項“原判決、裁定適用法律、法規確有錯誤的”規定，申請人請求再審。一審判決以《食品藥品行政處罰程序規定》第十七條的規定，作為第一被申請人的工商行政監督行為，在立案、調查、取證均符合法律規定的認定，是法律適用錯誤。一審中，第一被申請人作出行政處罰的法律依據為《工商行政管理機關行政處罰程序規定》、《中華人民共和國食品安全法》，一審判決以《食品藥品行政處罰程序規定》為法律依據，適用法律明顯錯誤。3、一審法院違反法定程序，審判長余蓮娟、書記員夏黎黎應當回避卻沒有回避。依據《中華人民共和國立法法》第九十六條、第一百零四條，《中華人民共和國行政訴訟法》第五十五條，《中華人民共和國人民法院組織法》第三十三條、第三十七條、第三十九條，《中華人民共和國法官法》第五條，《最高人民法院關于審判人員在訴訟活動中執行回避制度若干問題的規定》第三條、第十三條、第十四條，《關于人民法院案件案號的若干規定》第三條，《法官行為規范》第二十七條第一款第(六)項的規定，書記員夏黎黎已擔任過(2016)浙0191行初9號案件書記員，該案被(2017)浙01行終637號行政裁定予以撤銷并指令繼續審理，繼續審理案號為(2017)浙0191行初13號。為此，申請人對書記員夏黎黎提出回避申請，一審法院駁回申請人的回避申請。申請人申請復議，一審法院復議決定駁回回避申請復議，書記員夏黎黎分別在(2016)浙0191行初9號以及(2017)浙0191行初13號案件中均擔任書記員。一審法院作出的回避申請決定的決定人為院長，這與《中華人民共和國行政訴訟法》第五十五條的規定相違背，審判長余蓮娟未履行對書記員夏黎黎作出回避決定的職責。2017年11月23日，申請人提出對審判長余蓮娟的申請回避，但書記員夏黎黎以電話方式口頭告知駁回申請人對審判長余蓮娟的回避申請。本案一審開庭時，申請人當庭提出對審判長余蓮娟、書記員夏黎黎的回避申請，合議庭駁回了申請人的回避申請，依據為《最高院執行行政訴訟法司法解釋》第四十七條。綜上，審判長余蓮娟、書記員夏黎黎未進行回避不符合法律規定，一審判決不符合法定程序。請求撤銷杭州市中級人民法院（2018）浙01行終96號行政判決，依法再審。
錢塘新區分局答辯稱：一、我局對申請人的投訴舉報處理事實清楚、證據充分、程序合法，并無不當。2016年3月23日王坤向我局投訴，反映其在物美超市云水店購買的“阿一波”牌的紫菜，食用過程中發現該產品褪色嚴重，懷疑其有質量問題，要求幫助調處。我局聯系物美超市云水店（杭州物美樂沙超市有限公司第二分公司），杭州物美樂沙超市有限公司第二分公司認為不存在消費者所說的情況，因此不能給予消費者賠償。雙方協商不成，建議消費者通過其他途徑解決。3月31日，電話反饋王坤投訴處理情況。4月1日，我局工作人員在杭州市市場監督管理局投訴舉報中心網上回復。該投訴辦結。3月31日，申請人王坤到我局白楊市場監管所進行舉報，并提交投訴書以及購物小票、身份證復印件。反映其在物美大賣場下沙云水店購買的阿一波深海紫菜，涉嫌違反《中華人民共和國廣告法》第九條第一款的規定；綠色食品的標識使用，標示“產品標準號：ＧＢ／Ｔ23597”，而沒有標示“ＮＹ／Ｔ1709-2011”；商品掉色，疑為著色劑，未標明在配料表中。我局白楊市場監管所工作人員當場受理。4月7日，我局執法人員經現場檢查，發現當事人（杭州物美樂沙超市有限公司第二分公司）在其經營場所物美大賣場下沙云水店銷售的“阿一波深海紫菜”（20ｇ、90ｇ），其外包裝上顯示有“‘綠色食品’標識”、“產品標準號：ＧＢ／Ｔ23597”等圖形或字樣；“生產者：晉江市阿一波食品工貿有限公司地址：晉江市××工業區××號××；“三個人（兩女一男）身穿運動服，運動服上有國旗標志”的圖形，并顯示“葉詩文、施楊、陸瀅，中國國家游泳隊”等字樣。4月7日，經審批以涉嫌違反了《中華人民共和國食品安全法》第六十七條第一款第（九）項的規定為由，對杭州物美樂沙超市有限公司第二分公司進行立案調查。立案后，申請人來所詢問案件進展時，當面告知（因沒有記錄，具體日期不詳）。4月13日，我局又以短信的方式告知申請人已對當事人立案調查，在該告知短信中標明“在此之前，我局已當面告知以上情況”。當事人提供了綠色食品證書，其上顯示“經中國綠色食品發展中心審核，該產品符合綠色食品Ａ級標準，被認定為綠色食品Ａ級產品，許可使用綠色食品標志，特頒此證。產品名稱：深海紫菜商標名稱：阿一波＋拼音＋圖形生產商：晉江市阿一波食品工貿有限公司企業信息碼：ＧＦ350582081077”等字樣。綠色食品標志是由綠色食品發展中心在國家工商行政管理總局商標局正式注冊的質量證明標志，而“ＧＢ／Ｔ23597”（干紫菜）是中華人民共和國國家標準，而“ＮＹ／Ｔ1709-2011”（綠色食品藻類及其制品）是中華人民共和國農業部發布的農業行業標準，故不能認定“阿一波深海紫菜”外包裝上標注“產品標準號：ＧＢ／Ｔ23597”，而沒有標注“ＮＹ／Ｔ1709-2011”是違法的。對于“阿一波深海紫菜”外包裝上顯示三個人（兩女一男）身穿運動服，運動服上有國旗標志的圖形，并顯示“葉詩文、施楊、陸瀅，中國國家游泳隊”等字樣。鑒于該涉案商品外包裝上運動服上有國旗標志的圖形，是表明產品廣告代言人葉詩文、施楊、陸瀅的身份；并非指向當事人所推銷的商品。該處國旗標志并非獨立于該運動服之外的，是該運動服不可分割的一部分，不是單獨用來作為廣告宣傳。故無法認定該商品外包裝違反《中華人民共和國廣告法》第九條第（一）項“廣告不得有下列情形：（一）使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽”的規定。對于消費者所反映的“商品掉色，疑為著色劑，未標明在配料表中”，我局5月10日對當事人經營場所內的涉案商品“阿一波深海紫菜”（20ｇ、90ｇ）進行抽樣，并送到浙江省質量檢測科學研究院進行檢測，浙江省質量檢測科學研究院對“阿一波深海紫菜”（20ｇ、90ｇ）分別進行了常用的著色劑“檸檬黃、日落黃、胭脂紅、莧菜紅、亮藍、酸性紅”進行檢測。浙江省質量檢測科學研究院出具的檢測報告顯示未檢出。綜上所述，無證據證明當事人銷售的“阿一波深海紫菜”（20ｇ、90ｇ）涉嫌違法，經研究決定后銷案。并于2016年6月14日直接送達《投訴（舉報）處理告知書》（杭經白市管函告字［2016］265號）。二、申請人嚴重浪費司法及行政資源，對該案先后通過行政復議、行政訴訟、民事訴訟、信息公開等手段進行過度維權，超出法律保護的消費者合法權益界限。其再審申請理由與二審上訴一致也并無新的證據材料提交，所涉案件事實已由審判機關查明。綜上，請求法院依法駁回申請人訴訟請求。
杭州市市場監督管理局未提交答辯意見。
在本院審理期間，被申請人杭州市市場監督管理局錢塘新區分局提交了中共杭州市委機構編制委員會于2019年9月19日發布的杭編[2019]62號《關于杭州市市場監督管理局錢塘新區分局（杭州市知識產權局錢塘新區分局）機構設置有關事項的批復》，該批復同意撤銷杭州市市場監督管理局經濟技術開發區分局（杭州市工商行政管理局經濟技術開發區分局、杭州市質量技術監督局經濟技術開發區分局、杭州市食品藥品監督管理局經濟技術開發區分局），整合設立杭州市市場監督管理局錢塘新區分局。
本院認為，根據一、二審判決及再審申請人的申請理由、被申請人的答辯意見等情況，本案的審理重點應為被申請人杭州市市場監督管理局錢塘新區分局（原經開市監分局）作出的（杭經白）市管函告字[2016]265號《投訴（舉報）處理告知書》以及被申請人杭州市監局作出的（杭）市管復案字[2016]434號行政復議決定書是否具備事實和法律依據，程序是否合法。
經查，2016年3月31日，王坤向原經開市監分局郵寄了《投訴書》，稱其在物美大賣場云水店購買的“阿一波深海紫菜”存在掉色，疑為不合格產品，掉色為著色劑形成，配料表未標明配料成分，且產品廣告代言人身著運動服上有國旗標志，故投訴請求：一、依據《中華人民共和國廣告法》第九條第一款規定，廣告不得使用或變相使用中華人民共和國國旗；二、綠色食品標識的使用，應符合綠色食品發展中心關于綠色食品標志使用管理規定，產品應符合綠色食品標志核準，產品質量應符合綠色食品產品質量標準，產品應符合綠色食品藻類及其制品NY/T1709-2011標準，而不是包裝上的GB/T23597標準；三、依據GB7718-2011食品安全國家標準，預包裝食品標簽通則4.1.3配料表應標明，所購商品中掉色疑為著色劑，未標明在配料表中。原經開市監分局收到該《投訴書》后，于2016年4月7日對杭州物美樂沙超市有限公司第二分公司立案查處。經現場檢查、抽樣，并委托浙江省質量檢測科學研究院對抽樣產品進行檢測。浙江省質量檢測科學研究院于2016年5月19日作出二份檢測報告，一份為：產品名稱阿一波深海紫菜、規格20g/包、生產日期2016年2月26日的所送樣品，經檢測，所檢項目的檢測結果符合標準要求。檸檬黃、日落黃、胭脂紅、莧菜紅、亮藍、酸性紅均不得檢出。另一份為：產品名稱阿一波深海紫菜、規格90g/包、生產日期2016年1月2日的所送樣品，經檢測，所檢項目的檢測結果符合標準要求。檸檬黃、日落黃、胭脂紅、莧菜紅、亮藍、酸性紅均不得檢出。2016年6月14日，原經開市監分局向王坤作出（杭經白）市管函告字[2016]165號投訴（舉報）處理告知書：因被調查人杭州物美樂沙超市有限公司第二分公司沒有違法行為，本局決定予以銷案，并闡述了銷案理由。
本院認為，雖然申請人向被申請人原經開市監分局投訴有三個請求，且該三個請求屬于不同的行政法規、規章調整的范疇，但因均屬于原經開市監分局的職責范圍，其一并作出回復，并無不當。原審法院根據《食品藥品行政處罰程序規定》第十七條的規定，認定原經開市監分局有對申請人投訴事項進行處理的職責，亦無不當。申請人認為“應適用《工商行政管理機關行政處罰程序規定》，一審法院適用《食品藥品行政處罰程序規定》，屬于適用法律錯誤”的再審申請理由，不能成立。原經開市監分局在收到王坤的舉報后，對杭州物美樂沙超市有限公司第二分公司進行了立案、調查、取證，行政程序符合法律規定。對于申請人舉報涉及違反廣告法、產品包裝使用綠色食品標志以及著色劑未在配料表中顯示的三個問題，1、案涉產品外包裝上三個廣告代言人葉詩文、施楊、陸瀅雖然所穿著的運動服上有國旗標志，這只是表明該三人是國家游泳隊運動員的身份，并不指向案涉產品本身，該國旗標志是運動服的一部分，并沒有獨立于該運動服之外，并不是單獨用來作為廣告宣傳的，故無法認定該商品外包裝違反了《中華人民共和國廣告法》和《中華人民共和國國旗法》的規定。2、根據當事人提交的《綠色食品證書》顯示，涉案產品經中國綠色食品發展中心審核，符合綠色食品A級標準，被認定為綠色食品A級產品，許可使用綠色食品標志，許可期為2014年8月1日至2017年7月31日。綠色食品標志是由綠色食品發展中心在國家工商行政管理總局商標局正式注冊的質量證明標志，“GB/T23597”(干紫菜)是中華人民共和國國家標準，“NY/T1709-2011”(綠色食品藻類及其制品)是中華人民共和國農業部發布的農業行業標準。故涉案產品外包裝上標注“產品標準號：GB/T23597”，而沒有標注“NY/T1709-2011”并不違法，只是表明涉案產品適用的是國家標準，符合國家標準。且在《綠色食品證書》許可期限內。3、經原經開市監分局委托，浙江質量檢測科學研究院對生產日期為2016年1月2日和2月26日的案涉產品進行了檢測并出具了檢測報告，載明“所檢項目的檢測結果符合標準要求，未檢出檸檬黃、日落黃、胭脂紅、莧菜紅、亮藍、酸性紅”。因無證據證明涉案產品涉嫌違法，原經開市監分局作出《投訴（舉報）處理告知書》，對申請人投訴已立案審查的案件予以銷案處理并告知申請人，并無不當。申請人提出“一審法院以原經開市監分局編造的福建省食品質量監督檢驗中心出具的《檢驗報告》作為證據進行認定錯誤”的再審申請理由，經查該證據系當事人杭州物美樂沙超市有限公司第二分公司向原經開市監分局提交，但被申請人原經開市監分局予以銷案并非采用了該證據，而是在接到申請人的投訴后到現場進行調查、抽樣，提取了申請人購買產品的同批次產品委托浙江省質量檢測科學研究院進行檢測后作出。因此，申請人王坤提出的再審申請理由均不能成立，不予采納。杭州市監局作出的（杭）市管復案字[2016]434號行政復議決定符合法律規定。原一、二審法院駁回申請人的訴訟請求和上訴請求，亦無不當。至于申請人提出一審判決不符合法定程序，經查，一審法院收到申請人的回避申請和復議申請后，在法律規定的3日內作出口頭或書面決定書，符合《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第四十七條的規定。
綜上，再審申請人王坤的再審申請不符合《中華人民共和國行政訴訟法》第九十一條規定的情形。依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百一十六條第二款的規定，裁定如下：
駁回再審申請人王坤的再審申請。
審判長　　唐維琳
審判員　　王玉岳
審判員　　樓縉東
二〇二〇年十月二十日
書記員　　張　瑩