【法院判例】認定廣告貶低行為應以其有明確指向為前提

   【裁判要旨】

     根據廣告法第十三條規定，廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。依照該規定，廣告貶低的對象應是其他生產經營者的商品或者服務，如果泛泛宣傳自己的商品或者服務比其他商品或者服務好，但并未明示或者暗示地指向其他特定生產經營者的商品或者服務，一般不認為構成貶低。本案中，根據在案證據，張紅鑫舉報國美公主墳店銷售海爾冰柜時在宣傳內容中，將“普通冰柜”作為與之相比較的對象，并未明示或者暗示指向其他特定的生產經營者的商品或服務，尚不構成上述規定中的貶低行為。

     【裁判文書】

北京市第一中級人民法院

行政判決書

（2017）京01行終654號

     上訴人（一審原告）張紅鑫，男，1974年4月13日出生，住河北省保定市。

     委托代理人郝茹，山東求勝律師事務所律師。

     被上訴人（一審被告）北京市工商行政管理局海淀分局，住所地北京市海淀區倒座廟9號。

     法定代表人劉春梅，局長。

     委托代理人孫華，男，北京市工商行政管理局海淀分局工作人員。

     委托代理人劉燦，女，北京市工商行政管理局海淀分局工作人員。

     被上訴人（一審被告）北京市工商行政管理局，住所地北京市海淀區蘇州街36號。

     法定代表人陳永，局長。

     委托代理人徐晴，女，北京市工商行政管理局工作人員。

     委托代理人彭麗萍，北京市首信律師事務所律師。

     被上訴人（一審第三人）國美電器有限公司北京公主墳商城，住所地北京市海淀區復興路21號海育大廈地上1-4層及地下1、2層。

     法定代表人白靜，經理。

     委托代理人屈多朵，女，1990年1月1日出生，國美電器有限公司職員，戶籍所在地陜西省安康市漢濱區育才路92號7號樓3單元401室。

     上訴人張紅鑫因訴北京市工商行政管理局海淀分局（以下簡稱海淀工商分局）作出的答復、北京市工商行政管理局（以下簡稱市工商局）作出的行政復議決定一案，不服北京市海淀區人民法院（2017）京0108行初188號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案。現已審理終結。

     海淀工商分局于2016年8月31日作出京工商海甘家文告字（2016）第26號《關于對國美電器有限公司北京公主墳商城舉報的答復》（以下簡稱被訴答復），認定：國美電器有限公司北京公主墳商場（以下簡稱國美公主墳店）銷售的海爾冷柜專柜的海爾冰柜BC/BD-103HCD的柜面上放著塑料宣傳頁內容有：“海爾冰柜PK普通冰柜，海爾冰柜：凍得好、冷凍后蝦頭不變黑、蝦新鮮肉質緊實，普通冰柜：蝦頭變黑掉蝦頭；海爾冰柜：凍得健康、冷凍不易滋生細菌，凍后肌肉鮮紅有彈性、顏色鮮紅有光澤，普通冰柜：感染細菌變質色澤暗淡”等用語。在以上海爾冰柜PK普通冰柜的廣告用語中，未發現海爾冰柜明示或者暗示地指向其他特定生產經營者的商品或者服務，只是用普通冰柜作了對比，無證據證明海爾冰柜貶低了其他生產經營者的商品或者服務。廣告貶低的對象是其他生產經營者的商品或者服務，如果泛泛宣傳自己的商品或者服務比其他商品或者服務好，但并未明示或者暗示地指向其他特定生產經營者的商品或者服務，一般不認為構成貶低。故該宣傳不構成違反《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱廣告法）第十三條的貶低了其他生產經營者的商品或者服務的行為，決定不予立案。張紅鑫不服，向市工商局申請行政復議，市工商局于同年12月30日作出京工商復[2016]339號行政復議決定（以下簡稱被訴復議決定），維持了被訴答復。

     2017年6月2日，一審法院經審理查明：2016年8月8日，海淀工商分局收到張紅鑫的舉報信，舉報在國美公主墳店銷售的海爾冰柜上放著的塑料宣傳頁，包含海爾冰柜和普通冰柜進行比較的內容，涉嫌違反廣告法第十三條中關于“廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務”的規定，要求海淀工商分局依法查處并對其進行獎勵，依法書面回復。同年8月15日，海淀工商分局對國美公主墳店進行了現場檢查，發現了相關宣傳頁及張紅鑫的上述舉報內容。海淀工商分局依法調取了國美公主墳店的營業執照、海爾冰柜BC/BD-103HCD的檢測報告、《海爾冷柜機頂貼對比內容情況說明》等證據，經審查認為，海爾冰柜宣傳頁中的內容并未指向其他特定生產經營者的商品和服務，不構成廣告法第十三條規定的違法行為，決定不予立案，于同年8月31日作出被訴答復，并于9月8日郵寄送達給張紅鑫。張紅鑫不服，于同年10月31日向市工商局提起行政復議申請。該局履行了受理、告知、審查及決定等程序，于同年12月30日作出被訴復議決定，維持了被訴答復，并于2017年1月8日送達給張紅鑫。

     一審判決認為：依據廣告法第六條第二款、《工商行政管理機關行政處罰程序規定》（以下簡稱處罰程序規定）第五條、第六條的規定，海淀工商分局作為區一級廣告監督管理部門，對本轄區內發生的涉嫌違反廣告法的行為依法負有查處職責。同時，依據《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱行政復議法）第十二條的規定，市工商局作為海淀工商分局的上一級主管部門，依法負有相應的行政復議職責。

根據廣告法第十三條規定，廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。這里所說的“其他經營者的商品或者服務”，應當有明確的指向，才能構成利用廣告對他人商品或服務進行貶低的違法行為。本案中，根據已查明事實，在國美公主墳店處銷售的海爾冰柜的宣傳內容中，將“普通冰柜”作為比較對象，并未明示或者暗示針對某生產經營者的商品或服務，尚不構成上述規定中的貶低行為。因此，海淀工商分局據此作出不予立案的被訴答復，認定事實清楚、證據確鑿，程序合法，適用法律得當。同時，市工商局作出的被訴復議決定履行了相關復議程序，程序合法。張紅鑫的訴訟請求缺乏事實和法律依據，法院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條之規定，判決駁回張紅鑫的全部訴訟請求。

     上訴人張紅鑫不服一審判決，上訴至本院，請求撤銷一審判決、被訴答復和被訴行政復議決定，責令海淀工商分局對上訴人舉報的內容重新調查處理。其上訴理由略為：國美公主墳店的行為構成了貶低其他生產經營者的商品或者服務的情形。廣告法第十三條規定的是禁止貶低其他生產經營者的商品或者服務，并未規定是貶低其他特定生產經營者的特定商品或者服務，未要求以指名、特指、直接等為前提。一審判決對該條文作縮小解釋，欠缺事實和法律依據，亦違背法理學基本精神。
被上訴人海淀工商分局、市工商局及國美公主墳店均請求維持一審判決，駁回上訴人的上訴請求。

     在法定舉證期限內，海淀工商分局向一審法院提交的證據如下：1.舉報信及附件材料，2.包裹跟蹤情況，上述證據證明原告向被告郵寄了舉報信件及相關材料；3.不予立案審批表，證明被告作出了不予立案決定；4.行政執法檢查通知單,5.現場筆錄及現場照片,6.詢問通知書，7.第三人營業執照及其提供的材料，8.重慶海爾公司的營業執照及情況說明，上述證據證明了海淀工商分局依法對張紅鑫的舉報事項進行核查并調取證據；9.通話錄音光盤及文字材料，證明海淀工商分局與張紅鑫就舉報事項進行了電話溝通；10.郵寄清單，證明海淀工商分局履行了送達程序。同時，海淀工商分局當庭出示廣告法第六條、第十三條，處罰程序規定第六條、第十七條、第十九條作為支持其訴訟主張的法律規范依據。

     在法定舉證期限內，市工商局向一審法院提交的證據如下：1.復議申請書及相關證據材料，證明市工商局收到張紅鑫行政復議申請及相關材料的事實；2.發文稿紙、行政復議有關事項審批表及行政復議答復通知書，證明市工商局依法作出行政復議決定，且程序合法；3.海淀工商分局提交的行政復議答復書及相關證據材料，證明海淀工商分局依法履責，復議程序合法；4、送達回證，證明市工商局依法向張紅鑫送達了被訴復議決定。同時，市工商局當庭出示行政復議法第二十八條第一款第（一）項、第三十一條、廣告法第十三條、處罰程序規定第十七條、第五十八條第一款作為支持其訴訟主張的法律規范依據。

     在法定舉證期限內，張紅鑫向一審法院提交的證據如下：1.舉報信，2.產品宣傳照片，上述證據證明張紅鑫向海淀工商分局進行舉報，國美公主墳店構成了貶低其他生產經營者商品的行為；3.行政復議申請，證明張紅鑫向市工商局申請行政復議；4.快遞單復印件，5.快遞單電腦截圖，上述證據證明張紅鑫向海淀工商分局及市工商局遞交相關材料的過程，以及收到被訴復議決定的時間。同時，張紅鑫當庭出示廣告法第十三條、第二十八條、第五十九條第一款作為支持其訴訟請求的法律規范依據。

     在法定舉證期限內，國美公主墳店未向一審法院提交證據。

     上述證據均經庭審質證，一審法院認為，海淀工商分局提交的證據符合《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（以下簡稱《證據規定》）中規定的提供證據的要求，證據內容真實，來源合法，與本案具備關聯性，能夠證明其待證事實，法院予以采信。市工商局提交的證據符合《證據規定》中規定的提供證據的要求，證據內容真實，來源合法，與本案具備關聯性，能夠證明市工商局在行政復議過程中履行了受理、告知、決定并送達等法定程序，法院予以采信。張紅鑫提交的證據符合《證據規定》中規定的提供證據的要求，證據內容真實，來源合法，法院予以采納；但是，張紅鑫提交的證據尚不足以證明待證事實，對其證明目的，法院不予采信。

     經審查，本院同意一審法院對證據的認證意見，對一審法院查明的事實亦予確認。

     本院認為：依據廣告法第六條第二款、處罰程序規定第五條、第六條的規定，海淀工商分局作為廣告監督管理部門，對本轄區內發生的涉嫌違反廣告法的行為依法負有查處職責。市工商局作為海淀工商分局的上一級主管部門，依據行政復議法第十二條的規定，依法負有相應的行政復議職責。

根據廣告法第十三條規定，廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。依照該規定，廣告貶低的對象應是其他生產經營者的商品或者服務，如果泛泛宣傳自己的商品或者服務比其他商品或者服務好，但并未明示或者暗示地指向其他特定生產經營者的商品或者服務，一般不認為構成貶低。本案中，根據在案證據，張紅鑫舉報國美公主墳店銷售海爾冰柜時在宣傳內容中，將“普通冰柜”作為與之相比較的對象，并未明示或者暗示指向其他特定的生產經營者的商品或服務，尚不構成上述規定中的貶低行為。因此，海淀工商分局據此作出不予立案的被訴答復，認定事實清楚、證據確鑿，程序合法，適用法律得當。同時，市工商局作出的被訴復議決定履行了相關復議程序，程序合法。一審判決駁回張紅鑫的訴訟請求正確。

     綜上，一審判決事實認定正確，程序合法，適用法律正確，本院予以維持。上訴人關于撤銷一審判決的上訴請求，缺乏事實及法律依據，本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項之規定，判決如下：

      駁回上訴，維持一審判決。

      二審案件受理費50元，由上訴人張紅鑫負擔（已交納）。

      本判決為終審判決。

審　　判　　長　　　張靛卿
審　　判　　員　　　魏浩鋒
審　　判　　員　　　朱一峰
二0一七年十月十日
書　　記　　員　　　李　靜