【法院判例】認(rèn)定廣告貶低行為應(yīng)以其有明確指向為前提

   【裁判要旨】

     根據(jù)廣告法第十三條規(guī)定，廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)。依照該規(guī)定，廣告貶低的對象應(yīng)是其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)，如果泛泛宣傳自己的商品或者服務(wù)比其他商品或者服務(wù)好，但并未明示或者暗示地指向其他特定生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)，一般不認(rèn)為構(gòu)成貶低。本案中，根據(jù)在案證據(jù)，張紅鑫舉報國美公主墳店銷售海爾冰柜時在宣傳內(nèi)容中，將“普通冰柜”作為與之相比較的對象，并未明示或者暗示指向其他特定的生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或服務(wù)，尚不構(gòu)成上述規(guī)定中的貶低行為。

     【裁判文書】

北京市第一中級人民法院

行政判決書

（2017）京01行終654號

     上訴人（一審原告）張紅鑫，男，1974年4月13日出生，住河北省保定市。

     委托代理人郝茹，山東求勝律師事務(wù)所律師。

     被上訴人（一審被告）北京市工商行政管理局海淀分局，住所地北京市海淀區(qū)倒座廟9號。

     法定代表人劉春梅，局長。

     委托代理人孫華，男，北京市工商行政管理局海淀分局工作人員。

     委托代理人劉燦，女，北京市工商行政管理局海淀分局工作人員。

     被上訴人（一審被告）北京市工商行政管理局，住所地北京市海淀區(qū)蘇州街36號。

     法定代表人陳永，局長。

     委托代理人徐晴，女，北京市工商行政管理局工作人員。

     委托代理人彭麗萍，北京市首信律師事務(wù)所律師。

     被上訴人（一審第三人）國美電器有限公司北京公主墳商城，住所地北京市海淀區(qū)復(fù)興路21號海育大廈地上1-4層及地下1、2層。

     法定代表人白靜，經(jīng)理。

     委托代理人屈多朵，女，1990年1月1日出生，國美電器有限公司職員，戶籍所在地陜西省安康市漢濱區(qū)育才路92號7號樓3單元401室。

     上訴人張紅鑫因訴北京市工商行政管理局海淀分局（以下簡稱海淀工商分局）作出的答復(fù)、北京市工商行政管理局（以下簡稱市工商局）作出的行政復(fù)議決定一案，不服北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108行初188號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案。現(xiàn)已審理終結(jié)。

     海淀工商分局于2016年8月31日作出京工商海甘家文告字（2016）第26號《關(guān)于對國美電器有限公司北京公主墳商城舉報的答復(fù)》（以下簡稱被訴答復(fù)），認(rèn)定：國美電器有限公司北京公主墳商場（以下簡稱國美公主墳店）銷售的海爾冷柜專柜的海爾冰柜BC/BD-103HCD的柜面上放著塑料宣傳頁內(nèi)容有：“海爾冰柜PK普通冰柜，海爾冰柜：凍得好、冷凍后蝦頭不變黑、蝦新鮮肉質(zhì)緊實，普通冰柜：蝦頭變黑掉蝦頭；海爾冰柜：凍得健康、冷凍不易滋生細(xì)菌，凍后肌肉鮮紅有彈性、顏色鮮紅有光澤，普通冰柜：感染細(xì)菌變質(zhì)色澤暗淡”等用語。在以上海爾冰柜PK普通冰柜的廣告用語中，未發(fā)現(xiàn)海爾冰柜明示或者暗示地指向其他特定生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)，只是用普通冰柜作了對比，無證據(jù)證明海爾冰柜貶低了其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)。廣告貶低的對象是其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)，如果泛泛宣傳自己的商品或者服務(wù)比其他商品或者服務(wù)好，但并未明示或者暗示地指向其他特定生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)，一般不認(rèn)為構(gòu)成貶低。故該宣傳不構(gòu)成違反《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱廣告法）第十三條的貶低了其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)的行為，決定不予立案。張紅鑫不服，向市工商局申請行政復(fù)議，市工商局于同年12月30日作出京工商復(fù)[2016]339號行政復(fù)議決定（以下簡稱被訴復(fù)議決定），維持了被訴答復(fù)。

     2017年6月2日，一審法院經(jīng)審理查明：2016年8月8日，海淀工商分局收到張紅鑫的舉報信，舉報在國美公主墳店銷售的海爾冰柜上放著的塑料宣傳頁，包含海爾冰柜和普通冰柜進(jìn)行比較的內(nèi)容，涉嫌違反廣告法第十三條中關(guān)于“廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)”的規(guī)定，要求海淀工商分局依法查處并對其進(jìn)行獎勵，依法書面回復(fù)。同年8月15日，海淀工商分局對國美公主墳店進(jìn)行了現(xiàn)場檢查，發(fā)現(xiàn)了相關(guān)宣傳頁及張紅鑫的上述舉報內(nèi)容。海淀工商分局依法調(diào)取了國美公主墳店的營業(yè)執(zhí)照、海爾冰柜BC/BD-103HCD的檢測報告、《海爾冷柜機頂貼對比內(nèi)容情況說明》等證據(jù)，經(jīng)審查認(rèn)為，海爾冰柜宣傳頁中的內(nèi)容并未指向其他特定生產(chǎn)經(jīng)營者的商品和服務(wù)，不構(gòu)成廣告法第十三條規(guī)定的違法行為，決定不予立案，于同年8月31日作出被訴答復(fù)，并于9月8日郵寄送達(dá)給張紅鑫。張紅鑫不服，于同年10月31日向市工商局提起行政復(fù)議申請。該局履行了受理、告知、審查及決定等程序，于同年12月30日作出被訴復(fù)議決定，維持了被訴答復(fù)，并于2017年1月8日送達(dá)給張紅鑫。

     一審判決認(rèn)為：依據(jù)廣告法第六條第二款、《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》（以下簡稱處罰程序規(guī)定）第五條、第六條的規(guī)定，海淀工商分局作為區(qū)一級廣告監(jiān)督管理部門，對本轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的涉嫌違反廣告法的行為依法負(fù)有查處職責(zé)。同時，依據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》（以下簡稱行政復(fù)議法）第十二條的規(guī)定，市工商局作為海淀工商分局的上一級主管部門，依法負(fù)有相應(yīng)的行政復(fù)議職責(zé)。

根據(jù)廣告法第十三條規(guī)定，廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)。這里所說的“其他經(jīng)營者的商品或者服務(wù)”，應(yīng)當(dāng)有明確的指向，才能構(gòu)成利用廣告對他人商品或服務(wù)進(jìn)行貶低的違法行為。本案中，根據(jù)已查明事實，在國美公主墳店處銷售的海爾冰柜的宣傳內(nèi)容中，將“普通冰柜”作為比較對象，并未明示或者暗示針對某生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或服務(wù)，尚不構(gòu)成上述規(guī)定中的貶低行為。因此，海淀工商分局據(jù)此作出不予立案的被訴答復(fù)，認(rèn)定事實清楚、證據(jù)確鑿，程序合法，適用法律得當(dāng)。同時，市工商局作出的被訴復(fù)議決定履行了相關(guān)復(fù)議程序，程序合法。張紅鑫的訴訟請求缺乏事實和法律依據(jù)，法院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條之規(guī)定，判決駁回張紅鑫的全部訴訟請求。

     上訴人張紅鑫不服一審判決，上訴至本院，請求撤銷一審判決、被訴答復(fù)和被訴行政復(fù)議決定，責(zé)令海淀工商分局對上訴人舉報的內(nèi)容重新調(diào)查處理。其上訴理由略為：國美公主墳店的行為構(gòu)成了貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)的情形。廣告法第十三條規(guī)定的是禁止貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)，并未規(guī)定是貶低其他特定生產(chǎn)經(jīng)營者的特定商品或者服務(wù)，未要求以指名、特指、直接等為前提。一審判決對該條文作縮小解釋，欠缺事實和法律依據(jù)，亦違背法理學(xué)基本精神。
被上訴人海淀工商分局、市工商局及國美公主墳店均請求維持一審判決，駁回上訴人的上訴請求。

     在法定舉證期限內(nèi)，海淀工商分局向一審法院提交的證據(jù)如下：1.舉報信及附件材料，2.包裹跟蹤情況，上述證據(jù)證明原告向被告郵寄了舉報信件及相關(guān)材料；3.不予立案審批表，證明被告作出了不予立案決定；4.行政執(zhí)法檢查通知單,5.現(xiàn)場筆錄及現(xiàn)場照片,6.詢問通知書，7.第三人營業(yè)執(zhí)照及其提供的材料，8.重慶海爾公司的營業(yè)執(zhí)照及情況說明，上述證據(jù)證明了海淀工商分局依法對張紅鑫的舉報事項進(jìn)行核查并調(diào)取證據(jù)；9.通話錄音光盤及文字材料，證明海淀工商分局與張紅鑫就舉報事項進(jìn)行了電話溝通；10.郵寄清單，證明海淀工商分局履行了送達(dá)程序。同時，海淀工商分局當(dāng)庭出示廣告法第六條、第十三條，處罰程序規(guī)定第六條、第十七條、第十九條作為支持其訴訟主張的法律規(guī)范依據(jù)。

     在法定舉證期限內(nèi)，市工商局向一審法院提交的證據(jù)如下：1.復(fù)議申請書及相關(guān)證據(jù)材料，證明市工商局收到張紅鑫行政復(fù)議申請及相關(guān)材料的事實；2.發(fā)文稿紙、行政復(fù)議有關(guān)事項審批表及行政復(fù)議答復(fù)通知書，證明市工商局依法作出行政復(fù)議決定，且程序合法；3.海淀工商分局提交的行政復(fù)議答復(fù)書及相關(guān)證據(jù)材料，證明海淀工商分局依法履責(zé)，復(fù)議程序合法；4、送達(dá)回證，證明市工商局依法向張紅鑫送達(dá)了被訴復(fù)議決定。同時，市工商局當(dāng)庭出示行政復(fù)議法第二十八條第一款第（一）項、第三十一條、廣告法第十三條、處罰程序規(guī)定第十七條、第五十八條第一款作為支持其訴訟主張的法律規(guī)范依據(jù)。

     在法定舉證期限內(nèi)，張紅鑫向一審法院提交的證據(jù)如下：1.舉報信，2.產(chǎn)品宣傳照片，上述證據(jù)證明張紅鑫向海淀工商分局進(jìn)行舉報，國美公主墳店構(gòu)成了貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者商品的行為；3.行政復(fù)議申請，證明張紅鑫向市工商局申請行政復(fù)議；4.快遞單復(fù)印件，5.快遞單電腦截圖，上述證據(jù)證明張紅鑫向海淀工商分局及市工商局遞交相關(guān)材料的過程，以及收到被訴復(fù)議決定的時間。同時，張紅鑫當(dāng)庭出示廣告法第十三條、第二十八條、第五十九條第一款作為支持其訴訟請求的法律規(guī)范依據(jù)。

     在法定舉證期限內(nèi)，國美公主墳店未向一審法院提交證據(jù)。

     上述證據(jù)均經(jīng)庭審質(zhì)證，一審法院認(rèn)為，海淀工商分局提交的證據(jù)符合《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）中規(guī)定的提供證據(jù)的要求，證據(jù)內(nèi)容真實，來源合法，與本案具備關(guān)聯(lián)性，能夠證明其待證事實，法院予以采信。市工商局提交的證據(jù)符合《證據(jù)規(guī)定》中規(guī)定的提供證據(jù)的要求，證據(jù)內(nèi)容真實，來源合法，與本案具備關(guān)聯(lián)性，能夠證明市工商局在行政復(fù)議過程中履行了受理、告知、決定并送達(dá)等法定程序，法院予以采信。張紅鑫提交的證據(jù)符合《證據(jù)規(guī)定》中規(guī)定的提供證據(jù)的要求，證據(jù)內(nèi)容真實，來源合法，法院予以采納；但是，張紅鑫提交的證據(jù)尚不足以證明待證事實，對其證明目的，法院不予采信。

     經(jīng)審查，本院同意一審法院對證據(jù)的認(rèn)證意見，對一審法院查明的事實亦予確認(rèn)。

     本院認(rèn)為：依據(jù)廣告法第六條第二款、處罰程序規(guī)定第五條、第六條的規(guī)定，海淀工商分局作為廣告監(jiān)督管理部門，對本轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的涉嫌違反廣告法的行為依法負(fù)有查處職責(zé)。市工商局作為海淀工商分局的上一級主管部門，依據(jù)行政復(fù)議法第十二條的規(guī)定，依法負(fù)有相應(yīng)的行政復(fù)議職責(zé)。

根據(jù)廣告法第十三條規(guī)定，廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)。依照該規(guī)定，廣告貶低的對象應(yīng)是其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)，如果泛泛宣傳自己的商品或者服務(wù)比其他商品或者服務(wù)好，但并未明示或者暗示地指向其他特定生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)，一般不認(rèn)為構(gòu)成貶低。本案中，根據(jù)在案證據(jù)，張紅鑫舉報國美公主墳店銷售海爾冰柜時在宣傳內(nèi)容中，將“普通冰柜”作為與之相比較的對象，并未明示或者暗示指向其他特定的生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或服務(wù)，尚不構(gòu)成上述規(guī)定中的貶低行為。因此，海淀工商分局據(jù)此作出不予立案的被訴答復(fù)，認(rèn)定事實清楚、證據(jù)確鑿，程序合法，適用法律得當(dāng)。同時，市工商局作出的被訴復(fù)議決定履行了相關(guān)復(fù)議程序，程序合法。一審判決駁回張紅鑫的訴訟請求正確。

     綜上，一審判決事實認(rèn)定正確，程序合法，適用法律正確，本院予以維持。上訴人關(guān)于撤銷一審判決的上訴請求，缺乏事實及法律依據(jù)，本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

      駁回上訴，維持一審判決。

      二審案件受理費50元，由上訴人張紅鑫負(fù)擔(dān)（已交納）。

      本判決為終審判決。

審　　判　　長　　　張靛卿
審　　判　　員　　　魏浩鋒
審　　判　　員　　　朱一峰
二0一七年十月十日
書　　記　　員　　　李　靜