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廣告的可識(shí)別性

作者：admin　來(lái)源：　日期：2023/9/11 10:01:38　人氣：229

廣告的可識(shí)別性

謝旭陽(yáng)

1994年《廣告法》第十三條規(guī)定“廣告應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告。大眾傳播媒介不得以新聞報(bào)道形式發(fā)布廣告。通過(guò)大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)有廣告標(biāo)記，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。”這是基于當(dāng)時(shí)的廣告媒介以廣播、電視、報(bào)紙、雜志等大眾媒介為載體傳播的，同時(shí)當(dāng)時(shí)出現(xiàn)了以新聞報(bào)道形式變相發(fā)布廣告的混淆商業(yè)廣告信息與新聞報(bào)道信息的違法形式，“廣告和新聞都是一種社會(huì)傳播活動(dòng)。廣告向消費(fèi)者介紹商品和服務(wù)；新聞則向社會(huì)公眾傳播近期發(fā)生的大事，宣傳黨的方針、政策。作為一種傳播活動(dòng)，廣告和新聞同樣都要依靠廣播、電視、報(bào)紙、期刊等大眾傳播媒介，借助這些傳媒工具把信息公諸于眾，使之家喻戶(hù)曉。同時(shí)，二者在傳播的某些形式、技巧上也有許多相似之處，例如語(yǔ)言都要求盡量簡(jiǎn)潔、鮮明、生動(dòng)、準(zhǔn)確等。”實(shí)踐中，有的大眾傳播媒介以新聞報(bào)道形式發(fā)布廣告，混淆了廣告與新聞的界限，如以通訊、評(píng)論、信息、人物專(zhuān)訪(fǎng)、專(zhuān)家訪(fǎng)談、紀(jì)實(shí)報(bào)道、報(bào)告文學(xué)、專(zhuān)家咨詢(xún)、科普宣傳等形式發(fā)布廣告；或者是不標(biāo)明“廣告”，而是使用“專(zhuān)版”“專(zhuān)題”“企業(yè)形象”等非廣告標(biāo)記，或者是在新聞報(bào)道中標(biāo)明企業(yè)的詳細(xì)地址、郵編、電話(huà)、電子郵箱等聯(lián)系方式方法，變相為企業(yè)進(jìn)行商業(yè)宣傳。這種做法濫用了社會(huì)公眾對(duì)新聞的信任，容易誤導(dǎo)社會(huì)公眾，損害消費(fèi)者的合法利益。出于這樣的社會(huì)背景，為遏制以新聞報(bào)道等形式變相發(fā)布廣告，誤導(dǎo)消費(fèi)者，立法機(jī)關(guān)做了上述立法規(guī)定。
2015年《廣告法》修訂時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)廣告雖然已經(jīng)出現(xiàn)，但由于尚處于發(fā)展初期，各方面對(duì)其研究不夠，難以歸納總結(jié)出成熟有效的規(guī)律，只能在修訂《廣告法》時(shí)作出“利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動(dòng)，適用本法的各項(xiàng)規(guī)定”的原則規(guī)定，在廣告的可識(shí)別性方面只是援引原有的1994年《廣告法》規(guī)定，略加修改完善為2015年《廣告法》第十四條“廣告應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告。大眾傳播媒介不得以新聞報(bào)道形式變相發(fā)布廣告。通過(guò)大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明‘廣告’，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。”突出了大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“廣告”的廣告標(biāo)識(shí)要求，但在2015年《廣告法》第五十九條第三款設(shè)定“廣告違反本法第十四條規(guī)定，不具有可識(shí)別性的，或者違反本法第十九條規(guī)定，變相發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告的，由市場(chǎng)監(jiān)督管理部門(mén)責(zé)令改正，對(duì)廣告發(fā)布者處十萬(wàn)元以下的罰款”的法律責(zé)任。2016年7月4日原國(guó)家工商行政管理總局公布《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》時(shí)，因魏則西事件而強(qiáng)化了付費(fèi)搜索廣告的標(biāo)注要求；今次《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》頒布，在強(qiáng)調(diào)競(jìng)價(jià)排名廣告顯著標(biāo)明“廣告”的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)了通過(guò)知識(shí)介紹、體驗(yàn)分享、消費(fèi)測(cè)評(píng)等形式推銷(xiāo)商品或者服務(wù)的“種草”廣告的“廣告”標(biāo)明義務(wù)。
大眾傳播媒介廣告負(fù)有顯著標(biāo)明“廣告”的義務(wù)
基于現(xiàn)行《廣告法》第十四條規(guī)定，大眾傳播媒介發(fā)布廣告有標(biāo)志“廣告”義務(wù)，而何為“大眾傳播媒介”，《廣告法》及相關(guān)廣告管理規(guī)章并未明確解釋?zhuān)皇?012年2月9日國(guó)家工商行政管理總局、中央宣傳部、國(guó)務(wù)院新聞辦公室、國(guó)家廣播電影電視總局新聞出版總署等12部委聯(lián)合印發(fā)《大眾傳播媒介廣告發(fā)布審查規(guī)定》（工商廣字〔2012〕26號(hào)）明確界定“本規(guī)定所稱(chēng)大眾傳播媒介是指廣播電視播出機(jī)構(gòu)、報(bào)紙期刊出版單位以及互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)單位。”實(shí)踐中一直按照這一界定解讀操作的，即利用廣播、電視、報(bào)紙、期刊、互聯(lián)網(wǎng)媒介發(fā)布的廣告屬于大眾傳播媒介廣告。從廣告法的規(guī)定遵守執(zhí)行上講，利用廣播、電視、報(bào)紙、期刊、互聯(lián)網(wǎng)媒介發(fā)布的廣告應(yīng)有標(biāo)明“廣告”的義務(wù)，而戶(hù)外廣告、印刷品廣告、店堂場(chǎng)所廣告等非大眾傳播媒介廣告則無(wú)標(biāo)明“廣告”的義務(wù)。商家利用自有的互聯(lián)網(wǎng)自媒體發(fā)布廣告，也應(yīng)該屬于大眾傳播媒介范疇，也應(yīng)當(dāng)有標(biāo)明“廣告”的義務(wù)，并且商家的自媒體也未必全是廣告，因而更有標(biāo)明“廣告”的現(xiàn)實(shí)必要。本次《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》規(guī)定“除法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者變相發(fā)布廣告的情形外，通過(guò)知識(shí)介紹、體驗(yàn)分享、消費(fèi)測(cè)評(píng)等形式推銷(xiāo)商品或者服務(wù)，并附加購(gòu)物鏈接等購(gòu)買(mǎi)方式的，廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明‘廣告’。”這自然是包含商家自行發(fā)布與非商家自行發(fā)布的。
大眾傳播媒介廣告未顯著標(biāo)明“廣告”并不當(dāng)然承擔(dān)法律責(zé)任
新聞報(bào)道形式變相發(fā)布廣告，新聞報(bào)道形式的假象使得公眾不以為其是介紹廣告所推銷(xiāo)商品或者服務(wù)的，而是中立中性的客觀事實(shí)公共信息，從而輕信了其推介與影響，受到了誤導(dǎo)。因而，對(duì)起源于新聞報(bào)道形式變相發(fā)布廣告的各類(lèi)變相發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品廣告，又是密切關(guān)系著人們的生命健康安全的，《廣告法》及相關(guān)規(guī)章都是旗幟鮮明地予以禁止的，不存在標(biāo)不標(biāo)“廣告”的問(wèn)題。故此，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》明確規(guī)定是“除法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者變相發(fā)布廣告的情形外”，當(dāng)然，這里的除外情形不僅僅是各類(lèi)變相發(fā)布廣告違法的禁止，還包含吻合《廣告法》第三十七條原則規(guī)定及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的禁止。
廣告作為一種促銷(xiāo)方式，其提供的信息可能具有勸誘性、選擇性、適度夸張性、往往突出、強(qiáng)調(diào)其優(yōu)點(diǎn)、益處，淡化、隱藏其缺點(diǎn)、副作用等。正常情況下，社會(huì)公眾、消費(fèi)者認(rèn)知廣告是“王婆賣(mài)瓜，自賣(mài)自夸”的，對(duì)于廣告的勸誘性、選擇性、適度夸張性特點(diǎn)一般有較為清晰的認(rèn)知，能夠較為審慎地對(duì)待廣告所介紹的商品或者服務(wù)信息。因而，《廣告法》明確規(guī)定對(duì)于禁止情況之外，通過(guò)大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“廣告”，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》僅是突出強(qiáng)調(diào)了競(jìng)價(jià)排名廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“廣告”，以知識(shí)介紹、體驗(yàn)分享、消費(fèi)測(cè)評(píng)等形式出現(xiàn)的廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“廣告”。其他大眾傳播媒介廣告依然同樣是應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“廣告”的。
《廣告法》第五十九條第三款規(guī)定“廣告違反本法第十四條規(guī)定，不具有可識(shí)別性的，或者違反本法第十九條規(guī)定，變相發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告的，由市場(chǎng)監(jiān)督管理部門(mén)責(zé)令改正，對(duì)廣告發(fā)布者處十萬(wàn)元以下的罰款。”這里強(qiáng)調(diào)了“不具有可識(shí)別性的”才予以實(shí)施行政處罰，反言之，如果雖然沒(méi)有依法顯著標(biāo)明“廣告”，但還是具有廣告的可識(shí)別性的，依法無(wú)須予以行政處罰的。
廣告的可識(shí)別性標(biāo)識(shí)
顯著標(biāo)明“廣告”應(yīng)當(dāng)是《廣告法》明確規(guī)定的最明顯最規(guī)范的廣告可識(shí)別性標(biāo)志，但基于《廣告法》第五十九條第三款的規(guī)定，顯然不是廣告可識(shí)別性的唯一標(biāo)識(shí)。一些廣告發(fā)布者采取標(biāo)注“合作”“贊助”“推薦”“ad”等標(biāo)識(shí)替代“廣告”標(biāo)識(shí)，應(yīng)該說(shuō)，還是不合規(guī)的，因?yàn)楝F(xiàn)行《廣告法》明確規(guī)定的是標(biāo)明“廣告”；1994年《廣告法》倒是規(guī)定“應(yīng)當(dāng)有廣告標(biāo)記”，“合作”“贊助”“推薦”等標(biāo)識(shí)顯然沒(méi)能清晰顯示廣告的含義，“ad”倒是廣告的英文縮寫(xiě)，但也不見(jiàn)得有多少消費(fèi)者知曉，并且我國(guó)法律規(guī)定廣告應(yīng)當(dāng)使用我國(guó)的通用語(yǔ)言文字——普通話(huà)和規(guī)范漢字。一些廣告發(fā)布者標(biāo)識(shí)“以下是廣告”“下面插入一段廣告”等，雖然不是嚴(yán)格按照規(guī)定標(biāo)明“廣告”二字，但已經(jīng)很清晰地標(biāo)明發(fā)布的是廣告，應(yīng)當(dāng)是符合規(guī)定的。
《廣告法》第二條第一款規(guī)定“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷(xiāo)的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，適用本法。”這個(gè)雖然不是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膹V告定義，但也是規(guī)范、嚴(yán)密地描述了《廣告法》所調(diào)整廣告的范圍與特征，在該法條界定的《廣告法》所調(diào)整的商業(yè)廣告特征中，最為典型的特征應(yīng)當(dāng)是“介紹自己所推銷(xiāo)的商品或者服務(wù)”，這里的“自己”是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者——廣告主。廣告主在自己的網(wǎng)店、直播間以及網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)、小程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介上介紹自己的商品或者服務(wù)，即使不標(biāo)明“廣告”，社會(huì)公眾及消費(fèi)者也能識(shí)別出其是在介紹推銷(xiāo)自己的商品或者服務(wù)，明白是在做廣告宣傳。推而廣之，當(dāng)廣告發(fā)布者所發(fā)布的商業(yè)信息，雖然沒(méi)有標(biāo)明“廣告”，但如果能讓信息受眾能夠很清晰地識(shí)別出是在為特定的廣告主介紹推銷(xiāo)商品或者服務(wù)的，也即事實(shí)上已經(jīng)提示信息受眾該信息屬于廣告了。《廣告法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“廣告”的目的，是為了區(qū)分廣告與非廣告信息，避免消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。當(dāng)一則信息已經(jīng)很清晰地表明是在替特定商家介紹推銷(xiāo)商品或者服務(wù)的時(shí)候，信息受眾本能地意識(shí)到這是“王婆賣(mài)瓜，自賣(mài)自夸”，有沒(méi)有標(biāo)明“廣告”二字已經(jīng)顯得不重要了。
在《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》的條文中，專(zhuān)題設(shè)定“通過(guò)知識(shí)介紹、體驗(yàn)分享、消費(fèi)測(cè)評(píng)等形式推銷(xiāo)商品或者服務(wù)，并附加購(gòu)物鏈接等購(gòu)買(mǎi)方式的，廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明‘廣告’。”這是因?yàn)橹R(shí)介紹、體驗(yàn)分享、消費(fèi)測(cè)評(píng)等知識(shí)體驗(yàn)分享本就是以介紹商品服務(wù)的形式呈現(xiàn)的，這類(lèi)形式的廣告為了獲取更多信息受眾的接受與信任，又常常隱藏其廣告屬性，介紹推銷(xiāo)商品服務(wù)的特征往往是不清晰的。《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》規(guī)定了這類(lèi)廣告的“廣告”標(biāo)明義務(wù)，并將附加購(gòu)物鏈接等購(gòu)買(mǎi)方式作為這類(lèi)“種草”廣告的識(shí)別特征，方便了社會(huì)大眾的識(shí)別與監(jiān)管機(jī)關(guān)的監(jiān)管識(shí)別。