醫療美容廣告與醫療美容信息的界分探討
作者：admin 來源： 日期：2023/11/17 9:43:54 人氣：282
醫療機構的宗旨是“救死扶傷，防病治病”，這是行政法規《醫療機構管理條例》第三條的明確規定，但醫療美容并非是“救死扶傷，防病治病”的醫療服務項目,《醫療機構管理條例實施細則》將醫療美容界定為“是指使用藥物以及手術、物理和其他損傷性或者侵入性手段進行的美容。”《醫療美容服務管理辦法》做了修正，界定為“本辦法所稱醫療美容，是指運用手術、藥物、醫療器械以及其他具有創傷性或者侵入性的醫學技術方法對人的容貌和人體各部位形態進行的修復與再塑。”同時明確將外科、口腔科、眼科、皮膚科、中醫科等相關臨床學科在疾病治療過程中涉及的相關醫療美容活動排除出《醫療美容服務管理辦法》的調整范圍。醫療美容服務作為“對人的容貌和人體各部位形態進行的修復與再塑”，是人們對對于形體、容貌美的追求，并非救死扶傷疾病治療的必需品，所以，醫療美容服務雖然因“運用手術、藥物、醫療器械以及其他具有創傷性或者侵入性的醫學技術方法”而具有醫療屬性，但同時也具有消費屬性，最高人民法院于2022年3月15日發布了消費者權益保護典型案例，其《案例1:醫療美容機構虛假宣傳和診療過錯行為造成患者損害應予賠償——鄒某與某醫美機構侵權責任糾紛案》明確表明：“本案屬于消費型醫療美容，鄒某為健康人士，為滿足對美的追求的生活需要而接受美容服務，具有消費者的特征；該醫美機構的經營目的為獲取利潤，具有經營者的特征。消費者為生活消費接受經營者提供服務的，應當受消費者權益保護法調整。”現在的廣告市場，互聯網廣告已經占據三分之二以上的市場份額，網絡場景下區分廣告信息與非廣告信息難度比之線下更難。互聯網場景中，廣告信息于非廣告信息常常是夾雜在一起的，人為地割離區分本是矛盾的。像團購之類的醫療服務網絡交易業態模式并沒有法律法規的禁止規定，既然沒有禁止，醫療服務網絡交易要順利進行，《消法》《電子商務法》規定的消費者知情權選擇權就必須予以滿足，否則網絡交易無從開始。此外，基于《政府信息公開條例》第五十五條的規定，作為與人民群眾利益密切相關的公共企事業單位的一員——醫療機構，也有依照相關法律、法規和國務院有關主管部門的規定公開其在提供社會公共服務過程中制作、獲取的信息的義務。從理論上講，廣告應該是具有勸導、挑動消費者購買欲望的語言文字、畫面動作等信息，如果在電商網頁上僅客觀描述商品服務性能屬性的信息，如同線下實體店的商品展示、營業員導購員介紹等，一般不認為是廣告信息。商業廣告具有營銷性、媒介性、自愿性、公眾性四個核心特征，這是廣告理論界與實務界的共識，醫療美容廣告與醫療美容信息界分通常應該從此四方面屬性考察分析。醫療美容廣告與醫療美容信息的界分考察因子1：營銷性《廣告法》第二條規定“在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。”這是關于《廣告法》調整范圍的規定，而非關于廣告、商業廣告的定義。“介紹自己所推銷的商品或者服務”，即是商業廣告營銷性的法律規定特征。這一特征區分了醫療美容廣告與非商業醫療美容宣傳信息，醫療美容機構療發布的關于其自身的新聞信息、科普宣傳、健康講座等，且未直接或間接推銷所經營的醫療美容產品與服務的，不屬于醫療美容廣告。有關醫療機構的人物專訪、專題報道等宣傳內容，出現了有關醫療機構的地址、聯系方式、購物鏈接等內容，或者在同一媒介的同一時間段或者版面（頁面）發布該醫療機構的廣告的，則構成變相發布廣告。以往司法判例還認定，電視專題節目、涉醫療服務信息指向特定的醫療機構或該機構提供的醫療服務的也應認定為醫療廣告。醫療美容廣告與醫療美容信息的界分考察因子2：媒介性廣告監管實務界與理論界有共識——人際之間的直接信息交流不屬于廣告，通常認為人際之間直接溝通交流不存在媒介中介，而《廣告法》第二條第一款規定所調整的廣告是要通過一定媒介和形式達致的。像利用會議、講座、現場咨詢、產品發布會等方式開展的人與人之間的即時交流信息，借助電話、互聯網即時通信工具進行的點對點之間的即時交流信息，以及商品服務的現場展示通常認為是沒有媒介中介的，不作為廣告認定。醫療美容廣告與醫療美容信息的界分考察因子3：公眾性廣告，即廣而告之。人際之間的直接信息交流不屬于廣告，除了媒介因素之外，還一個因素，就是人際直接交流不涉及公眾性，廣告一詞其題中應有之義是應當涉及公眾性的，利用會議、講座、現場咨詢、產品發布會等方式開展的人與人之間的即時交流信息，借助電話、互聯網即時通信工具進行的點對點之間的即時交流信息，除了前述所說的媒介性因素欠缺，還因為這些場合的受眾通常都是特定化的，有限的，不具有公眾性。微信朋友圈，雖然具有一定的私密性封閉性，但最高人數可達2000人，也被司法機關認為是具有公眾性的屬性，今年8月2日最高人民法院公布的“人民法院抓實公正與效率踐行社會主義核心價值觀典型案例”中《案例12 姜某某訴海口市市場監督管理局、海口市人民政府食品廣告行政處罰及行政復議案》就是一例利用微信朋友圈發布虛假廣告的案例。醫療美容廣告與醫療美容信息的界分考察因子4：自愿性通識認為商業廣告是商家的商業表達自由，屬于商家自愿性的表達方式，沒有法律法規規章規定商家必須做廣告的，而一些法律法規規章及國家有關規定要求必須履行的標示展示告知的信息，屬于履行義務屬性的表達表示方式，不屬于商家自愿性表達信息，不應作為廣告信息界定。這通常是在醫療機構的自媒體宣傳、電子商務網站網頁展示等存在商業廣告信息與非商業廣告信息夾雜的場景下有意義，如醫療機構的服務場所公開欄、公告牌、電子顯示屏、觸摸屏，門戶網站、互聯網交流平臺、公眾號、移動客戶終端以及服務手冊等媒介上既有依照《醫療衛生機構信息公開管理辦法》履行信息公開的信息，也可能有廣告信息的情形時。在廣播、電視、報紙、雜志、互聯網廣告位等既定的廣告場景中，法律法規規章及國家有關規定規定應當標示展示告知的信息，如藥品廣告的忠告語，屬于《廣告法》規定藥品廣告必須標注的內容，醫療機構的人員標識、服務內容等信息屬于《醫療衛生機構信息公開管理辦法》規定應當公開內容，這些如果在廣告場景中出現依然還是廣告信息。在注意綜合以上四點界分考察因子的同時，還需要注意法律法規規章等關于廣告的擬制規定，如：《電子商務法》第四十條明確規定“對于競價排名的商品或者服務，應當顯著標明‘廣告’”，即從法律層面上已經將這類信息展示方式擬制為廣告發布形式，這樣以競價排名形式出現的醫療美容服務信息就歸屬于醫療美容廣告信息了。另外《中醫藥法》第十九條“…發布的中醫醫療廣告內容應當與經審查批準的內容相符合，并符合《中華人民共和國廣告法》的有關規定。”《醫療美容服務管理辦法》第二十七條“發布醫療美容廣告必須按照國家有關廣告管理的法律、法規的規定辦理。”《醫療廣告管理辦法》第十六條第二款“有關醫療機構的人物專訪、專題報道等宣傳內容，可以出現醫療機構名稱，但不得出現有關醫療機構的地址、聯系方式等醫療廣告內容；不得在同一媒介的同一時間段或者版面發布該醫療機構的廣告。”《互聯網廣告管理辦法》第八條第二款“介紹健康、養生知識的，不得在同一頁面或者同時出現相關醫療、藥品、醫療器械、保健食品、特殊醫學用途配方食品的商品經營者或者服務提供者地址、聯系方式、購物鏈接等內容。”第九條第三款規定“除法律、行政法規禁止發布或者變相發布廣告的情形外，通過知識介紹、體驗分享、消費測評等形式推銷商品或者服務，并附加購物鏈接等購買方式的，廣告發布者應當顯著標明‘廣告’。”以及原衛生部《關于門診病歷登載醫療機構簡介等不納入醫療廣告審查范圍的批復》（衛醫函〔2008〕127號）明確“醫療機構在門診病歷、內部期刊或本機構開設的網站中，登載本機構簡介、專科特點、疾病防治知識以及專家門診安排等內容暫不納入醫療廣告審查范圍”的豁免醫療廣告審查規定。由于醫療服務方面的立法滯后及互聯網業態的快速迭代發展，醫療廣告、醫療機構信息公開、醫療機構商業展示三類醫療信息之間邊界模糊，難以清晰分明時，還可以從行為宗旨、法律原則、價值理念上做出權衡取舍決定。
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