近幾年來,一些含有“無底線”不良傾向內容的未成年人用品、食品在中小學校園周邊商店及網絡平臺上銷售,給未成年人的心身健康及價值觀、世界觀、人生觀帶來負面影響。這些“無底線”商品(產品),有的是包裝上含有情色惡趣圖片文字的食品、有的是低俗不雅的貼紙,有的是色情“擦邊”的手辦、有的是不符合兒童玩具安全標準的文具玩具,等等。商品的類別形式多種多樣,花樣不斷翻新出奇,共同的特點都是面向未成年人的,都是對未成年人具有不良影響的。
2022年1月市場監管總局會同教育部、公安部聯合印發了《關于開展面向未成年人無底線營銷食品專項治理工作的通知》(國市監稽發〔2022〕10號),部署全面治理校園及周邊、網絡平臺等面向未成年人無底線營銷色情低俗食品現象。要求從未經許可從事食品生產,生產經營不符合食品安全標準和標簽標識不合法的食品;對商品性能、功能作虛假或者引人誤解的商業宣傳;發布惡搞、低俗以及含有色情、軟色情內容等違反公序良俗,損害未成年人身心健康的廣告;為“三無產品”等法律、行政法規嚴禁生產、銷售的產品設計、制作、代理、發布廣告;生產經營侵犯注冊商標專用權的商品;電子商務平臺經營者不履行法定核驗登記義務、對違法情形未采取必要處置措施或未向主管部門報告等六方面違法違規行為入手,充分發揮市場監管“工具箱”作用,綜合運用登記注冊、日常監管、執法稽查、信用監管等手段實施聯合懲戒,加強校園及校園周邊等區域食品安全日常監管和抽檢監測,嚴厲查處前述違法違規行為。涉嫌生產經營有毒有害食品、傳播淫穢物品等危害未成年人身心健康的違法犯罪行為是,及時移送公安機關依法追究刑事責任。
由于此類“無底線”營銷的商品是面向未成年人的,故此商品的品種也是五花八門,涉及食品、文具、玩具等品類,加之市場監管總局與教育部、公安部三部門的《關于開展面向未成年人無底線營銷食品專項治理工作的通知》明確要求“充分發揮市場監管‘工具箱’作用”,因此在監管執法也是執法依據多多的,《食品安全法》《廣告法》《商標法》《產品質量法》等法律依據輪番上陣,唯獨直接依據《未成年人保護法》處理的寥寥無幾,究其原因——雖然這些商品生產經營行為都觸犯了《未成年人保護法》第五十五條“生產、銷售用于未成年人的食品、藥品、玩具、用具和游戲游藝設備、游樂設施等,應當符合國家或者行業標準,不得危害未成年人的人身安全和身心健康。上述產品的生產者應當在顯著位置標明注意事項,未標明注意事項的不得銷售。”之規定,然這個法條在《未成年人保護法》并無相應的法律責任規定,需要適用其他法律法規依據處理。并且該條文設定的禁制條件之一是“應當符合國家或者行業標準”,如果沒有國家標準或者行業標準規定的產品,或者相應國家標準或者行業標準沒有禁制不良影響信息的,就難以規制到位了,如近期央媒曝光的“美少女”手辦等玩偶以及其他一些地方查處的含有不良畫面、信息的文具玩具,因為《未成年人保護法》的第55條禁制行為未設定罰則,也沒有明確規定執法責任部門,各地執行中感到無法據此查處。
對于這種在專項法律中只設定禁止性規定,而未針對該禁止性規定設定規定法律責任的情形,之前理解為“只禁不罰”,比較典型的是原來1993年《反不正當競爭法》第十二條“經營者銷售商品,不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。”這個禁止搭售條文雖然設定了禁止性規定,但由于沒有設定法律責任,故而不能做行政處罰處理,通常只能依據后續出臺的《行政處罰法》規定予以責令改正,之后有些地方出臺了地方法規設定了對應法律責任,但由于上位法并未設定法律責任,而下位法創設法律責任有悖于《行政處罰法》相關規定而備受質疑詬病,故而類似禁制規定有“只禁不罰”一說。
然,現在經過大修的《行政處罰法》,在其第四章“行政處罰的管轄和適用”中明確規定“當事人有違法所得,除依法應當退賠的外,應當予以沒收。違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規、部門規章對違法所得的計算另有規定的,從其規定。”即對沒收違法所得設定了普遍適用條款,并且明確界定違法所得是指實施違法行為所取得的款項,如果其他法律、行政法規、部門規章對違法所得的計算另有規定的,從其規定。
因此,在現行《行政處罰法》的場景下,類似《未成年人保護法》第五十五條規定的禁止性規定,不僅可以適用其他相應的專項規制法律法規實施處置處罰,而且還可以直接適用《行政處罰法》的授權規定沒收違法所得,之前的“只禁不罰”習慣做法必須改了,只是違法所得的計算需要注意現行有效的市場監管領域部門規章規定。
