《廣告法》的理解執行難點12：快被遺忘的《廣告管理條例》
作者：admin 來源： 日期：2024/1/5 9:38:27 人氣：472
《廣告法》的理解執行難點12：
快被遺忘的《廣告管理條例》
謝旭陽
《廣告管理條例》是于1987年10月26日國務院《關于發布<廣告管理條例>的通知》（國發[1987]94號）頒發的行政法規，自1987年12月1日起施行，1982年2月6日國務院發布的《廣告管理暫行條例》同時廢止。之前《廣告管理暫行條例》規定“一切企業、事業單位，為了推銷商品或者提供收取費用的勞務、服務，利用報刊、廣播、電影、電視刊登、播放廣告，或者在公共場所設置、張貼廣告，均屬本條例管理范圍。”即《廣告管理暫行條例》當時所調整規制的廣告是不區分商業廣告與非商業廣告的，《廣告管理條例》規定“凡通過報刊、廣播、電視、電影、路牌、櫥窗、印刷品、霓虹燈等媒介或者形式，在中華人民共和國境內刊播、設置、張貼廣告，均屬本條例管理范圍。”同樣沒有作商業廣告與非商業廣告之區分。1994年10月27日第八屆全國人大常委會第十次會議審議通過的《廣告法》規定“本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。”這才有了商業廣告的法律概念，也由此開始，廣告監管進入了以商業廣告為主要調整規制對象的時代。1994年《廣告法》規定“本法自１９９５年２月１日起施行。本法施行前制定的其他有關廣告的法律、法規的內容與本法不符的，以本法為準。”國務院也至今沒有廢止《廣告管理條例》，應當說《廣告管理條例》仍然是部具有法律效力的行政法規，只是其與《廣告法》規定不相符的規定內容，應當依照《廣告法》規定執行。根據《廣告管理條例》“施行細則由國家工商行政管理局制定”之規定，當時的國家工商局于1988年1月9日以工商廣字[1988]第13號文件公布《廣告管理條例實施細則》，并于1998年12月3日國家工商行政管理局令第86號第一次修訂，2000年12月1日國家工商行政管理局令第99號第二次修訂，2004年11月30日國家工商行政管理局令第18號第三次修訂，2011年12月12日國家工商行政管理總局令第58號第四次修訂。2016年4月29日國家工商行政管理總局令第86號公布《國家工商行政管理總局關于廢止和修改部分工商行政管理規章的決定》宣布廢止《廣告管理條例施行細則》。也隨著《廣告管理條例施行細則》的廢止，《廣告管理條例》徹底淡出人們的視線，成為了被擱置、被遺忘的行政法規。1994年《廣告法》實施后的《廣告管理條例》適用原則早在1998年由時任國家工商局局長王眾孚任主任的工商行政管理法律理解與適用叢書編輯委員會編輯的《廣告法律理解與適用》（1998年9月工商出版社出版）一書，就對《廣告管理條例》適用的原則作出了如下解讀：“《條例》（注：該書指稱《廣告管理條例》）作為行政法規的表現形式繼續有效存在，但并不是說《條例》的內容都繼續使用。在廣告監督管理實際工作中，適用《條例》的規定，應當把握好以下基本原則：1、凡內容與《廣告法》規定不符的，以《廣告法》為準。比如關于煙草廣告的規定，《條例》與《廣告法》的規定不一致，應以《廣告法》為準。2、對于廣告活動主體的權利和義務。《條例》的規范性規定即使與《廣告法》規定相符，也應當適用《廣告法》的規定。但《廣告法》無相應法律責任條款，而《條例》有相應處罰條款的，可以適用《條例》的規范性規定和相應的處罰條款。3、《條例》有規定而《廣告法》沒有規定的，由于不存在與《廣告法》不符的情況，可繼續適用。4、由于《廣告法》規范的是商業廣告，因此，社會類、公共類等非商業廣告的監督管理，仍然適用《條例》。《條例》及依據《條例》制定的規章規定與根據《廣告法》制定的規章內容不符的，以后者為準。如關于廣告代理費的規定。在執法實踐中，要注意糾正兩種錯誤認識：一是認為《廣告法》效力高于《條例》，在《廣告法》施行后，《條例》自行失效。二是認為《廣告法》明確規范商業廣告，《條例》只適用于非商業廣告。”從該書上述有關《廣告管理條例》適用的原則的詳細解讀內容，可以得知《廣告管理條例》在《廣告法》頒布實施之后，依然具有法律效力，只是與《廣告法》不相符的，需要按照《廣告法》規定執行，并且由于《廣告法》只調整商業廣告，社會類、公共類等非商業廣告的監督管理，仍然應當適用《廣告管理條例》規制監管。這本書的解讀內容雖然不是原國家工商局的正式文件規定，但至少代表了當時國家工商局關于《廣告管理條例》的適用態度與原則。現行《廣告法》雖然經過2015年的大修訂，但仍然保持了1994年《廣告法》規制商業廣告的調整范圍規定，《廣告管理條例》依然沒有廢止，《廣告法》依然僅調整商業廣告活動，《廣告法律理解與適用》書中所述的《廣告管理條例》適用的條件并不應當改變，因此書中所述的適用原則依然應當有效。2015年《廣告法》修訂后，新增加了公益廣告規范規定，但也僅是一條原則性規范規定。根據《廣告法》授權制定的《公益廣告促進和管理暫行辦法》也僅對公益廣告這一廣告類似作出規范規制，而商業廣告之外的非商業廣告并非僅限于公益廣告，還存在著社會類、公共類的非商業廣告，這些非商業廣告近年出現違法失范的情形雖然不多，但還是偶有發生的。尤其是隨著《民法典》的起草、出臺，對于社會上組織的管理也分為營利性組織與非營利性組織二類實施管理。《民法典》規定“以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營利法人。營利法人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業法人等。”“為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設立人或者會員分配所取得利潤的法人，為非營利法人。非營利法人包括事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構等。”《民辦教育促進法》規定“民辦學校的舉辦者可以自主選擇設立非營利性或者營利性民辦學校。但是，不得設立實施義務教育的營利性民辦學校。非營利性民辦學校的舉辦者不得取得辦學收益，學校的辦學結余全部用于辦學。”《家庭教育促進法》規定“家庭教育指導機構開展家庭教育指導服務活動，不得組織或者變相組織營利性教育培訓。”“自然人、法人和非法人組織可以依法設立非營利性家庭教育服務機構。”《基本醫療衛生與健康促進法》規定“醫療衛生服務體系堅持以非營利性醫療衛生機構為主體、營利性醫療衛生機構為補充。”“非營利性醫療衛生機構不得向出資人、舉辦者分配或者變相分配收益。”“社會力量可以選擇設立非營利性或者營利性醫療衛生機構。”同時，《事業單位登記管理暫行條例》規定“事業單位依法舉辦的營利性經營組織，必須實行獨立核算，依照國家有關公司、企業等經營組織的法律、法規登記管理。”《民辦非企業單位登記管理暫行條例》規定“民辦非企業單位不得從事營利性經營活動。”《社會團體登記管理條例》規定“社會團體不得從事營利性經營活動。”《基金會管理條例》規定“未按照章程規定的宗旨和公益活動的業務范圍進行活動的”構成違法。上述社會組織在其依法核定的業務范圍內所從事的活動顯然應當屬于非營利性活動，為這些活動發布的廣告，也就不應歸于商業廣告范疇。尤其是教育培訓、醫療健康二大行業的主體，以非營利性的民辦非企業單位居多（校外學科類培訓機構更只能是非營利性的），他們發布的廣告如果歸類于商業廣告，則意味著這些活動主體的行為根本違反其非營利的宗旨了，但這些業務活動又恰是在其依法核定的業務范圍之列的。從上述法律行政法規規定上講，非營利性組織在其登記核準的業務活動范圍內從事的活動應當是不具有營利目的動機的，因此而發布的廣告也不應視為具有營利目的動機，遼寧省高級人民法院【2020】遼行申518號行政裁判書在審理某公立醫院的廣告案件時，就認為“再審申請人是事業單位法人，其提供醫療服務不是從事商業行為，是非營利性醫療機構，再審申請人沒有為營利發布廣告的動機。”將非營利性組織因開展核準業務范圍內的活動而發布廣告歸類為商業廣告，明顯是錯誤的，也有悖于基本邏輯的，這些非營利性社會組織的業務活動也是有社會競爭的，也需要通過廣告方式去競爭獲取相應的服務受眾，對于這類非營利性組織的廣告活動，適用《廣告法》顯然不當，唯有這部《廣告管理條例》還是個非商業廣告的監管依據。喚醒沉睡多時的《廣告管理條例》勢在必行。由于《廣告管理條例》制定于上世紀的80年代，出臺時間過于久遠，許多內容已經不適合現在的社會管理實際了，比如廣告經營發布主體的許可制度、普遍性的廣告發布許可制度等。但其第三條“廣告內容必須真實、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺騙用戶和消費者。”第四條“在廣告經營活動中，禁止壟斷和不正當競爭行為。”第八條“廣告有下列內容之一的，不得刊播、設置、張貼：（一）違反我國法律、法規的；（二）損害我國民族尊嚴的；（三）有中國國旗、國徽、國歌標志、國歌音響的；（四）有反動、淫穢、迷信、荒誕內容的；（五）弄虛作假的；（六）貶低同類產品的。”這幾個條文還是能夠規制現在的非商業廣告的，只是現在的許多法律法規規定明令禁止、限制的是針對商業廣告的，如《國旗法》《國徽法》《國歌法》《英雄烈士保護法》僅禁止商業廣告或者商業場合使用，所以《廣告管理條例》第八條第一項的“違反我國法律、法規的”、第三項的“有中國國旗、國徽、國歌標志、國歌音響的”規定，需要注意甄別是否屬于商業廣告場景，如為非商業廣告則應該不會違反該二項規定了。《廣告管理條例》第十八條第一款規定“廣告客戶或者廣告經營者違反本條例規定，由工商行政管理機關根據其情節輕重，分別給予下列處罰：（一）停止發布廣告；（二）責令公開更正；（三）通報批評；（四）沒收非法所得；（五）罰款；（六）停業整頓；（七）吊銷營業執照或者廣告經營許可證。”該條款的七項處罰種類，是可以分別給予處罰的，即可選擇單處，也可以選擇二種或者二種以上罰種并處的。考慮到《行政處罰法》規制的責令改正行為及現行《廣告法》規制的“責令停止發布廣告”不再作為行政處罰罰種界定，此條款的“停止發布廣告”也不宜再作為行政處罰罰種來適用了。由于《廣告管理條例施行細則》的廢止，給據此實施行政處罰適用罰款時，帶來了量罰數額確定的難題，但這不應該是拒絕適用《廣告管理條例》的理由。此外，《民辦教育促進法》《家庭教育促進法》均對虛假招生廣告、虛假宣傳僅設定沒收違法所得的罰種，而沒有設定罰款罰種，也是在適用《廣告管理條例》規制非商業廣告時應該加以考慮的因素。
當然，這些僅能是當前非商業廣告規制依據不足的前提下，就適用現有《廣告管理條例》而做的權宜之計，根本性地解決非商業廣告規制依據問題還是必須通過立法、修法來完成的。
首頁