《廣告法》的理解執行難點15：疫苗廣告與直播
作者：admin 來源： 日期：2024/1/26 9:44:58 人氣：526
《廣告法》的理解執行難點15：疫苗廣告與直播
《藥品管理法》規定“本法所稱藥品，是指用于預防、治療、診斷人的疾病，有目的地調節人的生理機能并規定有適應癥或者功能主治、用法和用量的物質，包括中藥、化學藥和生物制品等。”疫苗即為生物制品類藥品，《疫苗管理法》規定“本法所稱疫苗，是指為預防、控制疾病的發生、流行，用于人體免疫接種的預防性生物制品，包括免疫規劃疫苗和非免疫規劃疫苗。”“本法未作規定的，適用《中華人民共和國藥品管理法》、《中華人民共和國傳染病防治法》等法律、行政法規的規定。”疫苗屬于一類特殊的藥品。《藥品管理法》規定“疫苗、血液制品、麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品、藥品類易制毒化學品等國家實行特殊管理的藥品不得在網絡上銷售。”故而也不會在國家藥監局公布的非處方藥品目錄之列。《疫苗管理法》規定“國家免疫規劃疫苗由國務院衛生健康主管部門會同國務院財政部門等組織集中招標或者統一談判，形成并公布中標價格或者成交價格，各省、自治區、直轄市實行統一采購。國家免疫規劃疫苗以外的其他免疫規劃疫苗、非免疫規劃疫苗由各省、自治區、直轄市通過省級公共資源交易平臺組織采購。”并規定疫苗接種單位應當取得醫療機構執業許可證并具有經過縣級人民政府衛生健康主管部門組織的預防接種專業培訓并考核合格的醫師、護士或者鄉村醫生，疫苗接種必須由醫療衛生人員實施。由此可以確定疫苗在藥品的管理方面是歸類于處方藥類別的，但稍有點遺憾的是——筆者沒能查證到疫苗、生物制品屬于處方藥或者按照處方藥管理的明示的法律規范規定，只能從疫苗的管理慣例與非處方藥目錄沒有收錄疫苗角度去確認。至于疫苗廣告的管理，首先，《疫苗管理法》對于疫苗的廣告營銷宣傳沒有做出規制，《藥品管理法》規定疫苗、血液制品等國家實行特殊管理的藥品不得在網絡上銷售。這一規定的反面解釋，即疫苗是可以通過網絡之外的其他渠道銷售的，也即明確了疫苗并非法律行政法規規定禁止銷售的產品，因此，疫苗廣告不應屬于《廣告法》第三十七條規定禁止發布廣告的產品范疇。其次，《廣告法》第十五條規定“麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，藥品類易制毒化學品，以及戒毒治療的藥品、醫療器械和治療方法，不得作廣告。”《藥品管理法》規定疫苗為國家實行特殊管理的藥品之一，并且與血液制品、麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品、藥品類易制毒化學品并列規定。這里有個問題——就是《藥品管理法》確定的“國家實行特殊管理的藥品”是否屬于《廣告法》禁止發布廣告的“麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品”？雖然“特殊管理的藥品”與“特殊藥品”二者都是具有特殊性的，但這二者的界定角度還是有明顯不同的，“特殊藥品”是從藥品自身的特殊屬性出發所做的界定，“特殊管理的藥品”則是從藥品管理制度的特殊性出發所做的界定；不管是全國人大常委會法工委組織編寫的《廣告法釋義》，還是原工商總局廣告司組織編寫的《廣告法釋義》均沒有將疫苗、血液制品這二類特殊管理的藥品解讀理解為廣告法禁止發布廣告的特殊藥品；并且《立法法》規定“法律規范應當明確、具體，具有針對性和可執行性”，疫苗、血液制品這二類生物制品如果需要納入《廣告法》界定“特殊藥品”范圍予以禁止發布廣告，也應當有法律規范予以明示為當，否則僅憑模糊的不完全例舉規定，是難以讓社會大眾所了解、知曉、遵守的。現行法律規制條件下，以《廣告法》禁制的“特殊藥品”理由禁止疫苗廣告發布并非適當，因為疫苗關系到公眾的生命健康，公眾需要疫苗預防疾病方面的信息，廣告也是一種信息來源，而在嚴格執行由具有醫療機構執業許可證的醫療衛生機構的執業醫療衛生人員實施疫苗接種的情形下，發布正確疫苗廣告的社會危害性應該是不存在的，也不至于誤導公眾的，因為最終都是由醫療衛生機構的醫療衛生人員把關的。但不管如何，《廣告法》第十五條規定的“特殊藥品”不完全例舉立法的正式解讀，還需要有權機關予以明晰。現在疫苗廣告的各地實際執行，是按照處方藥廣告管理制度執行的，即只允許在衛生健康委和國家藥監局共同指定的醫學、藥學專業刊物上作廣告，在其他傳播媒介其他場合發布疫苗廣告即是違法的。《疫苗管理法》規定，接種免疫規劃疫苗不得收取任何費用，接種非免疫規劃疫苗，除收取疫苗費用外，還可以收取接種服務費；因而，免疫規劃疫苗如有廣告，也應該是非商業廣告，基本屬于疾控機構、醫療衛生機構的信息公開范疇，非免疫規劃疫苗因為在疫苗費用之外還可以收取接種服務費，也有營利的機會，故此其商業廣告是存在的，現實中也是疫苗生產廠家通過衛生健康委和國家藥監局共同指定的醫學、藥學專業刊物面向疾控機構等有權參加采購疫苗的機構與人員發布的。《基本醫療衛生與健康促進法》規定“基本醫療衛生服務包括基本公共衛生服務和基本醫療服務。基本公共衛生服務由國家免費提供。”“居民有依法接種免疫規劃疫苗的權利和義務。政府向居民免費提供免疫規劃疫苗。”據此規定，接種免疫規劃疫苗屬于基本公共衛生服務活動，接種非免疫規劃疫苗也不屬于醫療機構診療活動范疇，因為《醫療機構管理條例實施細則》更明確規定“診療活動：是指通過各種檢查，使用藥物、器械及手術等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動。”不管是接種免疫規劃疫苗還是非免疫規劃疫苗，明顯不屬于《醫療機構管理條例實施細則》界定“診療活動”范疇。這也就意味著，雖然疫苗營銷廣告屬于處方藥廣告，但接種疫苗的廣告不屬于介紹醫療機構、醫療服務的醫療廣告。近年隨著網絡直播的興起，也出現了有關疫苗的網絡直播行為。據筆者觀察到的疫苗網絡直播有二種模式。一種是通過網絡直播銷售（預售）或者變相銷售（預售）疫苗，曾經有過一位明星在自己的直播間向粉絲披露自己洽談購買九價疫苗的進展情況，準備購買一批疫苗供應給粉絲，這種情形如果屬實，就明顯觸犯《藥品管理法》第六十一條第二款疫苗、血液制品等國家實行特殊管理的藥品不得在網絡上銷售的禁止性規定。這種直播推廣疫苗的模式如果成功的話，可以肯定說，此疫苗的采購、供應、配送鏈路出問題了。另一種網絡直播模式是第三方機構通過網絡直播活動為需要接種疫苗的人員預約接種單位。這種直播活動，往往是疫苗生產廠家、疾控機構、疫苗接種單位、第三方機構四方合作才能實施，缺一不可。疫苗生產廠家自然有營銷自己所生產經營疫苗的積極性，但法律規定上不能直接供應給疫苗接種單位，更不能直接銷售給需要接種人員，否則違法成本很高，可能面臨吊銷疫苗生產許可證及相關責任人員終身禁業的處罰；只能通過各省級公共資源交易平臺組織采購渠道供應疾控機構再配送給疫苗接種單位。疫苗接種單位也有較高的營銷推廣積極性，但如果未能獲得疾控機構的合作，無法通過正當途徑獲得相應的疫苗配送；非法采購、獲取疫苗也是要承擔高昂的違法成本的。第三方推廣機構也有高積極性，但既不能合法合規拿到疫苗，也不能自行組織疫苗接種，否則，違法的后果也是很嚴重的，甚至可能涉及刑事責任。疾控機構在這個環節中，可能是營銷推廣積極性最低的一方，并且往往還涉及多級疾控機構，因為按照規定采購權在省級疾控機構，通過省級公共資源交易平臺組織國家免疫規劃疫苗以外的其他免疫規劃疫苗、非免疫規劃疫苗的采購，自行配送或委托符合條件的疫苗配送單位配送疫苗。而免疫規劃疫苗、非免疫規劃疫苗的需求計劃來自市級、縣級疾控機構的上報。如非社會大眾客觀需要的疫苗，估計哪級疾控機構都不敢擅作主張的。由于法律規制的嚴格限制，環環相扣的疫苗采購、配送機制制約，第三方機構的網絡直播必須獲得其他三方的協同配合才能實施。在這樣的網絡直播中，一方面，承擔直播活動的第三方機構不可能提供、銷售疫苗，因為法律規定及疫苗采購程序決定了它無法拿到所推廣的疫苗，疫苗推廣銷售是不可能成立的；另一方面，承擔直播活動的第三方機構也無資質條件提供疫苗施打服務，所能做的僅能是幫助預約相應疫苗接種單位的疫苗接種服務，而這種中介預約服務并沒有法律法規規定需要資質條件，并且疫苗接種又不屬于醫療診療服務范疇。綜上分析，筆者竊以為目前這種第三方機構組織實施的疫苗直播推廣，看似涉及疫苗網絡銷售，也好似涉及醫療服務網絡推廣，然其本質應該屬于直播推廣疫苗接種的預約中介服務，既不涉及疫苗網絡銷售，也不涉及醫療服務廣告推廣，在現行法律規制情況下，應當歸類于疫苗接種廣告衛生服務的垂直細分新模式。
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