某女明星代言普通食品廣告虛假宣傳功效案的

啟    示

謝旭陽

2021年底，市場監管總局廣告監測發現某知名女演員為廣州某健康科技有限公司相關商品的廣告代言涉嫌違反廣告法有關規定，按工作流程將有關線索派發廣東省廣州市市場監管部門依法核查處理。廣州市市場監管局隨即組織力量對相關線索進行核查后由廣州市天河區市場監管局立案調查。查實廣州某健康科技有限公司選用某知名女演員為其生產經營的“果蔬類”食品作廣告代言，相關“果蔬類”食品為普通食品，該公司無有效證據證實其具有“阻止油脂和糖分吸收”功效。該知名女影員在應知法律法規規定普通食品不得進行治療、保健等功效宣傳，且未經有效途徑對代言商品有關功效進行核實的情況下，仍以自身名義和形象在廣告中宣稱代言商品具有“阻止油脂和糖分吸收”功效，其行為已違反廣告法有關規定。上述廣告代言違法所得共計257.9萬元。廣州市天河區市場監管局依據《中華人民共和國廣告法》第六十一條的規定，對該知名女影員作出沒收違法所得，罰款464.22萬元（罰沒金額合計722.12萬元）的行政處罰決定。其后，廣州某健康科技有限公司生產經營的涉案食品“果蔬壓片糖果（橙子味）”添加藥品案，經公安機關偵查、檢察院作出不立案決定后，退回廣州市天河區市場監督管理局，2023年2月28日廣州市天河區市場監督管理局對廣州某健康科技有限公司的“果蔬壓片糖果（橙子味）”添加藥品違法行為作出沒收違法所得65794.83元，并處3,745.663萬元罰款（罰沒款總額：37522424.83元）的處罰決定，至廣州鐵路運輸中級法院的微信公眾號帖文刊出，塵埃落定。

由于該知名女演員代言廣告違法案的處罰決定書無處檢索，具體案件細節不詳。但從廣州市市場監管局披露的該知名女演員代言廣告違法案件情況以及廣州某健康科技有限公司的“果蔬壓片糖果（橙子味）”添加藥品違法行為處罰決定書，可以得出以下思考：

一、代言人對于代言的商品服務必須經過符合商品服務使用目的的使用。代言人代言的“果蔬類”食品為普通食品，卻宣傳具有“阻止油脂和糖分吸收”功效，甚至有一幅代言廣告中出現“阻止油脂和糖分 不被我們身體吸收 只需餐后來兩粒 就可以輕松保持好身材”的推薦詞，意味著這項商品具有調節油脂和糖分吸收，甚至減肥的功效，這個宣稱的商品使用功能，按照《廣告法》第三十八條“廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明，應當依據事實，符合本法和有關法律、行政法規規定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明”規定，是應當由代言人自己是使用體驗到這一效果才能做如此的代言推薦證明的，自己沒有去使用體驗，或者沒有使用體驗到這樣的使用效果而如此宣傳，顯然屬于不是基于事實的虛假代言宣傳。并且，對于類似普通商品服務，不是僅使用一二次即可有真正的使用體驗效果的，需要經歷一段時間的使用才有可能體驗到真正的使用效果的，沒有一段時間的持續使用是不可能有真實的使用體驗感知的。該知名女演員如有使用恐怕也僅僅是走馬觀花式地使用吧，之前許多暴雷的P2P網貸代言廣告的代言人也言自己體驗過P2P網貸服務，這些使用都是不合商品服務使用目的的“使用”，自然不會有客觀真實的使用體驗，最后的結果都已經證明其所代言推薦證明的商品服務情況都是虛假的。所以，市場監管總局等七部門印發的《關于進一步規范明星廣告代言活動的指導意見》規定“明星本人應當充分使用代言商品，保證在使用時間或者數量上足以產生日常消費體驗；象征性購買或者使用代言商品不應認定為廣告代言人已經依法履行使用商品的義務?！餍窃趶V告代言期內，應當以合理的頻率、頻次持續使用代言商品。”

二、對于廣告主提供的相關資料必須要核實、查證，對擬代言的商品服務應該盡可能安排避開廣告主的抽檢。基于《廣告法》第三十八條廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明，應當依據事實的規定，代言人的確定接受代言推薦證明前必然要對擬代言的商品服務作一番了解、調查，掌握擬代言商品服務的相關事實情況，否則就不是“依據事實”了。這自然少不了向廣告主索取相關資料文件，而對廣告主提供的相關資料文件必然需要經過代言人自己的查證、核實，才能保證代言人自己所做的代言行為是基于客觀真實的事實依據，由于人性的丑惡，某些廣告主提交不真實的或者似是而非的資料文件是常有出現的。以該知名女演員違法代言案件為例，雖然不知該案件的具體詳情，僅從媒體披露的廣告畫面上的“非藥品”“阻止油脂和糖分吸收”“阻止油脂和糖分 不被我們身體吸收 只需餐后來兩粒 就可以輕松保持好身材”等廣告詞，就應該注意到這不是一般的普通食品可以使用的廣告詞，如是保健食品，國家市場監管總局的官網上可以查證到保健食品的注冊情況，無法查證到保健食品注冊信息，應該就不屬于保健食品，宣傳有類似減肥功效的就涉嫌違法的。既然非藥品，也非保健食品，宣傳“阻止油脂和糖分吸收”的功效就不正常了，常識告訴我們普通食品進入人類的消化器官，其分解的養分都應該被吸收的。如果該知名女演員在決定代言之前，避開廣告主自己安排對廣告主市場上的擬代言商品做個抽檢，或許也可能發現廣州某健康科技有限公司的“果蔬壓片糖果（橙子味）”添加藥品的問題；即便沒有，也可以證明其代言前查證核實的努力作為。

三、代言人沒有履行查證核實義務構成主觀上的應知情節。《廣告法》第六十一條規定“廣告代言人有下列情形之一的，由市場監督管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款：（一）違反本法第十六條第一款第四項規定，在醫療、藥品、醫療器械廣告中作推薦、證明的；（二）違反本法第十八條第一款第五項規定，在保健食品廣告中作推薦、證明的；（三）違反本法第三十八條第一款規定，為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明的；（四）明知或者應知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務作推薦、證明的?！痹摋l款的第四項規定代言人“明知或者應知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務作推薦、證明的”應當予以處罰，而該條款的第一至第三項沒有做主觀要件的規定，而事實上這些情形也是《廣告法》規定禁止代言的情形，作為廣告代言人理所當然應當知曉這些情形是不得充當代言人的，實質上通常也至少應當是具有應知情節的。對于代言虛假廣告，受處罰的前提是“明知或者應知廣告虛假”，“明知”就是明確清楚地知道，通常情況下違法的代言人會狡辯自己不知道，這就需要通過相應的事實證據來證明，比如有關部門已經公告某種情形屬于虛假廣告、相關媒體披露某種情形出現虛假宣傳、代言人咨詢得知有虛假情形等，而仍然為之代言的，應當時具有明知情形的?！皯?/span>”即為應該知道，法律法規規定代言人作為、不作為的規定，作為代言人是應當了解、掌握，也即代言人的法定義務不履行應當構成應知情節，像曾經發生的某明星代言保健食品廣告，即違反《廣告法》第十八條第一款第五項的禁止為保健食品廣告作代言的不作為義務規定，同時作為廣告代言人理當學習、了解《廣告法》有關代言的專門規定，包括作為義務與不作為義務的規定，從此角度思考，也可以說具有應知情節的，觸犯法律明確禁止的事項，即使不構成明知，應知是絕對跑不掉的。

回到該知名女演員的代言違法廣告案，其應該是根本性地違反了《廣告法》第三十八條規定，一是從公布的案情介紹看，廣告主并沒有提供有效的證明資料證明其“果蔬類”食品具有“阻止油脂和糖分吸收”功效，代言所依據的事實就不成立；二是“阻止油脂和糖分 不被我們身體吸收 只需餐后來兩粒 就可以輕松保持好身材”的廣告詞涉嫌宣傳減肥保健功能，是否屬于保健食品可以通過市場監管總局的官網查證，該知名女演員顯然沒有做這方面的查證功課；三是《食品安全法實施條例》第三十八條明確禁止保健食品之外其他食品宣傳保健功能，該知名女演員如果知曉這一規定可能也不會違法代言了，而如果不知法則表明該知名女演員沒有使自己的代言行為“符合本法（廣告法）和有關法律、行政法規規定”；四是該知名女演員至少沒有合目的地使用其所代言推薦的商品，以該知名女演員的條件，如果合目的地堅持自己使用所代言商品，或許可能會察覺到所代言商品的相應問題。