旅行社虛假宣傳（虛假廣告）的查處依據之迷局
作者：1,2,3,4,5 來源： 日期：2024/9/20 10:48:34 人氣：478
對于旅行社的虛假宣傳（虛假廣告）的查處依據比較多，《旅游法》《旅行社條例》《反不正當競爭法》《廣告法》都有調整規范涉及。《旅游法》第九十七條規定“旅行社違反本法規定，有下列行為之一的，由旅游主管部門或者有關部門責令改正，沒收違法所得，并處五千元以上五萬元以下罰款；違法所得五萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；情節嚴重的，責令停業整頓或者吊銷旅行社業務經營許可證；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處二千元以上二萬元以下罰款：（一）進行虛假宣傳，誤導旅游者的；”。《旅行社條例》第五十三條第二款規定“違反本條例的規定，旅行社向旅游者提供的旅游服務信息含有虛假內容或者作虛假宣傳的，由工商行政管理部門依法給予處罰。”《反不正當競爭法》第二十條規定“經營者違反本法第八條規定對其商品作虛假或者引人誤解的商業宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳的，由監督檢查部門責令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節嚴重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照。”“經營者違反本法第八條規定，屬于發布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規定處罰。”《廣告法》第五十五條規定“違反本法規定，發布虛假廣告的，由市場監督管理部門責令停止發布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照，并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請。…”《旅行社條例》《反不正當競爭法》《廣告法》規定的查處機關都是市場監管機關（《旅行社條例》規定的是工商行政管理機關查處，也即現在的市場監管機關查處），《旅游法》規定的查處機關是旅游主管部門或者有關部門，根據《旅行社條例》第四十一條“旅游、工商、價格、商務、外匯等有關部門應當依法加強對旅行社的監督管理，發現違法行為，應當及時予以處理”的規定，《旅游法》這里的“有關部門”應當是“工商、價格、商務、外匯等有關部門”，加之《旅行社條例》第五十三條第二款的上述規定，市場監管部門應當也是《旅游法》第九十七條規定旅行社虛假宣傳行為的查處機關之一。雖說，之前的《旅行社管理條例》及現在的《旅行社條例》都規定旅行社的虛假宣傳由工商機關依法查處，且《反不正當競爭法》《廣告法》規定的查處機關是現在的市場監管機關，《行政處罰法》第二十三條規定“行政處罰由縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。法律、行政法規另有規定的，從其規定。”但《旅游法》是在《旅行社條例》替代《旅行社管理條例》之后出臺的，且全國人大常委會審議制定《旅游法》時，認為“旅游活動包括吃、住、行、游、購、娛等多個環節，監督管理涉及多個部門的職責。草案二次審議稿根據旅游活動的特點，對旅游市場的監督管理作了以下規定：一是規定國務院和縣級以上地方人民政府應當建立健全旅游綜合協調機制；二是規定了旅游主管部門對相關旅游活動的監督管理職責；三是規定了其他部門對旅游市場的監督管理職責及政府組織的綜合監督檢查；四是規定了對旅游主管部門和有關部門履行監督管理職責的要求。”，故而《旅游法》第九十七條規定“旅游主管部門或者有關部門”作為該法條設定法律責任執行機關就屬于專題設定的特別規定，依據《立法法》特別法優先適用的規則及《行政處罰法》第二十三條“法律、行政法規另有規定的，從其規定”的管轄例外規定，對于旅行社虛假宣傳的查處，旅游主管部門或者有關部門應當都有權查處。然解決了查處機關的迷局，尚不能順利解決旅行社虛假宣傳（廣告）查處依據的迷局。基于《旅游法》的特別規定，旅游主管部門或者市場監管機關之外其他有關部門，因為非屬《旅行社條例》《反不正當競爭法》《廣告法》規定的虛假宣傳（廣告）的執法主體，因此，僅能依據《旅游法》的規定查處旅行社的虛假宣傳（廣告）行為，其查處依據是非常明確的。而市場監管部門，對于旅行社的虛假宣傳（廣告）行為，涉及的法律依據有《旅游法》《旅行社條例》《反不正當競爭法》《廣告法》四部法律及行政法規。《旅行社條例》僅規定“違反本條例的規定，旅行社向旅游者提供的旅游服務信息含有虛假內容或者作虛假宣傳的，由工商行政管理部門依法給予處罰。”沒有明確具體的法律責任規定，只是規定“由工商行政管理部門依法給予處罰”，即需要依據其他法律設定的法律責任規定實施行政處罰——也即需要在《旅游法》《反不正當競爭法》《廣告法》三部法律分別設定的法律責任中選擇確定實施行政處罰。《旅游法》第九十七條規定“旅行社違反本法規定，有下列行為之一的，由旅游主管部門或者有關部門責令改正，沒收違法所得，并處五千元以上五萬元以下罰款；違法所得五萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；情節嚴重的，責令停業整頓或者吊銷旅行社業務經營許可證；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處二千元以上二萬元以下罰款：（一）進行虛假宣傳，誤導旅游者的；”。《反不正當競爭法》第二十條規定“經營者違反本法第八條規定對其商品作虛假或者引人誤解的商業宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳的，由監督檢查部門責令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節嚴重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照。”“經營者違反本法第八條規定，屬于發布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規定處罰。”《廣告法》第五十五條規定“違反本法規定，發布虛假廣告的，由市場監督管理部門責令停止發布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照，并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請。…”現行《旅游法》是2013年4月25日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議通過，雖然歷經2016年、2018年兩次修正，但均為涉及法律責任的修改修訂。而現行《廣告法》修訂于2015年，雖經2018年、2021年二次修改均未涉及法律責任條款的修改；現行《反不正當競爭法》修訂于2017年，2019年4月23日的修改未涉及虛假宣傳的法律責任修改。故此，不管是《廣告法》還是《反不正當競爭法》的虛假廣告、虛假宣傳的法律責任規制規定，均后于《旅游法》關于虛假宣傳的法律責任規制規定，雖然《旅游法》的虛假宣傳規制規定之于《廣告法》的虛假廣告規制規定、《反不正當競爭法》的虛假宣傳規制規定，具有特別規定的優先適用地位，然《廣告法》《反不正當競爭法》的法律責任規制條款因修訂于后，構成新的規定，依據《立法法》“新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定”，又應當優先適用《廣告法》《反不正當競爭法》，如此就出現了“法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致”的情形。《行政處罰法》第二十九條“同一個違法行為違反多個法律規范應當給予罰款處罰的，按照罰款數額高的規定處罰”之規定，顯然對于這種情形的處理具有明確的指引方向，但這個指引僅限于罰款，而《旅游法》第九十七條還規定有沒收違法所得、責令停業整頓或者吊銷旅行社業務經營許可證以及對直接負責的主管人員和其他直接責任人員的罰款處罰種類；《反不正當競爭法》第二十條還規定有吊銷營業執照的罰種；《廣告法》第五十五條還規定有在相應范圍內消除影響、吊銷營業執照并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請等罰種。這些罰款之外的其他罰種的選擇適用并無清晰的指引規范。而且，就罰款而言，因為《旅游法》規定可以由旅游主管部門或者有關部門負責查處，旅游主管部門又僅能依據《旅游法》第九十七條“旅行社違反本法規定，有下列行為之一的，由旅游主管部門或者有關部門責令改正，沒收違法所得，并處五千元以上五萬元以下罰款；違法所得五萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款”規定作出罰款決定，市場監管部門則就將是依據《反不正當競爭法》第二十條“經營者違反本法第八條規定對其商品作虛假或者引人誤解的商業宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳的，由監督檢查部門責令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款”規定決定罰款決定。這就會出現同樣的旅行社虛假宣傳違法，旅游主管部門是五千起罰，市場監管部門是二十萬起罰，40倍數額的巨大差距，顯然會導致執法明顯不公的。因此，基于《旅游法》與《廣告法》《反不正當競爭法》對于旅行社虛假宣傳違法一事在法律責任規定上的差距，出現了“法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致”的情形，依據現有的《立法法》三大法律適用規則及《行政處罰法》新規定的相關規定，依然無法準確適用法律規范依據，根據《立法法》第一百零五條“法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。”理當由全國人民代表大會常務委員會裁決方能妥善解決這一法律適用的迷局。
首頁